Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Проте наведена позиція суперечить роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України щодо того, що слід розуміти під виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, які містяться у п. 1 його постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5.

З метою недопущення поширювального тлумачення поняття службової особи законодавець у ст. 358 КК 2001 р., порівняно зі ст. 194 КК 1960 р., розширив коло документів, які можуть визнаватись предметом складу злочину підроблення документів, їх збуту та використання, віднісши до них і ті, що видаються або посвідчуються громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і що надають права або звільняють від обов'язків. При цьому у ст. 358 предметом передбаченого нею злочину названі документи, які видаються або посвідчуються особою, яка має право видавати чи посвідчувати документи, які надають права чи звільняють від обов'язків.

Засвідчення справжності підпису на документах здійснюється для того, щоб особа, якій надасться (до якої подається) документ, не мала сумнівів, що документ підписаний саме тією особою, від імені якої він виходить. При цьому підтверджується лише той факт, що документ підписано саме конкретною особою, а не зміст самого документа. Зміст фактів, викладених у документі, підтверджується посвідченням такого документа, а не засвідченням підпису особи, від якої документ виходить.

Як у період дії КК 1960 р., так і нині окремі вчені та працівники правозастосовчих органів вважали (вважають), що громадянин-підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, може визнаватись службовою особою у разі, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 обов'язків, а саме у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, оскільки за таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо)[352]. Таку ж позицію обстоює і В.І. Тютюгін, який вважає, що громадянин-підприємець може бути визнаний службовою особою, котра виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах укладеного з ними договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності[353]. Що стосується адміністративно-господарських обов'язків, то підприємець може виконувати їх, на думку авторів окремих науково-практичних коментарів до ст. 364 КК, тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібно він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність[354].

З наведеними позиціями погодитись не можна. По-перше, громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності фактично і щодо майна, яке використовується ним при здійсненні підприємницької діяльності, об'єктивно вчинює завжди дії по розпорядженню ним, які за змістом фактично співпадають із змістом адміністративно-господарських обов'язків службової особи, тобто фактично виконує адміністративно-господарські обов'язки. По-друге, і перед особами, праця яких громадянином — суб'єктом підприємницької діяльності використовується на умовах договору підряду, такий громадянин, як і взагалі будь-яка фізична особа, яка використовує працю найманих працівників відповідно до чинного законодавства, також має повноваження ставити певні завдання, визначати розмір оплати їх праці, розпорядок робочого дня тощо. Угода про працю, в тому числі і трудовий договір, може укладатись між будь-якою фізичною особою і працівником; працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін. Зокрема, наказом Міністерства праці та соціальної політики України від