Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
У підпункті «д» пп. 18.2.1 п. 18.2 ст. 18 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р. вживається формулювання «податковий борг юридичних осіб, визнаних фіктивними відповідно до закону»[362]. Зазначимо, що законодавче визначення понять «фіктивна фірма», «фіктивне підприємство», «юридична особа, визнана фіктивною відповідно до закону» відсутнє, хоча його необхідність очевидна. Проте декілька спроб дати їх законодавче визначення, ініційованих ДПА України, успіху не мали. У серпні 2005 р. ДПА України підготувала черговий проект Закону України, яким пропонується внести зміни та доповнення до законів України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», «Про банки і банківську діяльність», а також до ЦК України, ГПК України та КПК України, якими пропонується дати законодавче визначення понять «фіктивна діяльність суб'єкта господарювання», «фіктивне підприємництво», а також визначення цивільно-правових наслідків здійснення фіктивного підприємництва та проведення господарських операцій з фіктивною юридичною особою. Прийняття запропонованих змін дасть змогу, як вважає ДПА України, на рівні держави оперативно вирішувати цілу низку проблемних питань, пов'язаних насамперед з усуненням умов, які сьогодні негативно впливають на надходження платежів до бюджету, сприятиме найбільш ефективній протидії злочинності у сфері господарської діяльності. За даними ДПА України, на сьогодні основним інструментом ухилення від оподаткування, незаконного формування від'ємного значення з податку на додану вартість залишаються фіктивні суб'єкти підприємницької діяльності (фіктивні юридичні особи), яких лише податковими органами щорічно виявляється близько 6 тисяч. Враховуючи, що середній обіг коштів через рахунки кожного із таких підприємств становить близько 5 млн. гривень, втрати бюджету лише з податку на додану вартість щорічно становлять близько 6 млрд. гривень[363]. За вісім місяців 2005 р. податковою міліцією виявлено понад 3 тис. фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності та припинено діяльність 209 «конвертаційних центрів[364], а також 607 підпільних цехів, з яких 251 цех спеціалізувався на виробництві фальсифікованих алкогольних напоїв»[365].
Щодо створення «фіктивної юридичної особи», дії особи, яка на своє ім'я зареєструвала таку юридичну особу, і дії особи, яка організувала створення і реєстрацію такої юридичної особи, мають кваліфікуватися залежно від того, усвідомлювала чи ні особа, яка зареєструвала на своє ім'я суб'єкта підприємництва — юридичну особу, справжню мету її створення: якщо усвідомлювала, то її дії повинні кваліфікуватися як виконавця злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК, а дії особи, яка організувала створення зазначеної юридичної особи, — як організатора з посиланням на ч. 3 ст. 27 КК. Якщо ж особа, яка зареєструвала на своє ім'я юридичну особу — суб'єкта підприємництва, не усвідомлювала справжньої мети ЇЇ створення, то вона не підлягає кримінальній відповідальності за відсутності в її діях всіх обов'язкових ознак суб'єктивної сторони складу злочину фіктивного підприємництва. Виконавцем (посереднім) же цього злочину є у такому випадку особа, яка створила суб'єкт підприємництва — юридичну особу із зазначеною у диспозиції ч. 1 ст. 205 КК метою, шляхом використання дій особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею дії відповідно до закону, — за відсутності вини.
Щодо кримінально-правової оцінки дій, вчинених від імені суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, створеного з метою прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, то особа, яка є власником та/або номінальним (формальним) керівником, яка вчинила дії, що об'єктивно є зловживанням владою чи службовим становищем, перевищенням влади або службових повноважень чи службовим підробленням, якщо вона не усвідомлювала їх справжнього характеру, вважаючи, що вони є законними, кримінальній відповідальності за ст. 364, 365 чи 366 не підлягає. За наявності підстав дії такої особи можуть кваліфікуватися за ст. 367 КК. Дії ж особи, яка фактично здійснювала управління зазначеним суб'єктом підприємництва, використовуючи як «прикриття» особу, яка лише формально вважалась його керівником, мають кваліфікуватися як виконавця (посереднього) відповідного службового злочину. Підставою для такої кримінально-правової оцінки дій «формального» і «фактичного» виконавців службових злочинів є положення, сформульоване у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем (співвиконавцєм) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений КК.
Посереднім виконавцем злочину, з урахуванням наведеного положення ч. 2 ст. 27 КК, є особа, яка вчинила умисний злочин шляхом використання дій осіб, які: 1) є неосудними; 2) не досягли віку кримінальної відповідальності; 3) діяли невинно (виконували наказ чи розпорядження, не усвідомлюючи його злочинного характеру, вчинили діяння під безпосереднім впливом фізичного примусу, вчинили діяння внаслідок обману); 4) діяли необережно (не усвідомлювали суспільно небезпечного характеру своїх дій, не передбачали можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинні були і могли їх передбачити).
Таким чином, виконавцем (посереднім) окремих злочинів у сфері службової діяльності може бути і особа, яка не є службового, яка шляхом використання дій службових чи інших осіб, за скоєння яких (дій) вони не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до закону, вчинила дії, що містять ознаки злочинів у сфері службової діяльності. Формально посередній виконавець злочину у подібних випадках є організатором відповідного злочину у сфері службової діяльності чи підбурювачем до його вчинення.
Питання про
