Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Хоча арбітражний керуючий постійно чи тимчасово не обіймає на суб'єкті підприємницької діяльності — боржнику посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, їх виконання покладається на нього рішенням (постановою) господарського суду — повноважним (компетентним) органом у розумінні роз’яснення, що дасться ПВСУ в абз. 5 п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Розпорядник майна як один із видів арбітражних керуючих призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених законом, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпорядження майном боржника. Разом з тим у разі, якщо керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, чи створюються перешкоди діям розпорядника майна, чи допускаються інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів виконання обов'язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово може бути покладено на розпорядника майна, який тим самим наділяється обов'язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, що виконує такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
У разі прийняття господарським судом ухвали про проведення санації боржника ним (судом) призначається керуючий санацією. З цього моменту керівник відсторонюється від посади і управління боржником переходить до керуючого санацією, який згідно із Законом має право розпоряджатися майном боржника (абз. 2 п. 5 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).
Арбітражний керуючий — ліквідатор призначається господарським судом при прийнятті постанови про визнання боржника банкрутом. З моменту прийняття такої постанови і відкриття ліквідаційної процедури повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном припиняються і передаються ліквідатору, який виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута та повноваження його керівника (органів управління) (див. ст. 23, 24, 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).
Таким чином, спеціальними повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах чи організаціях особа може бути наділена не лише у зв'язку із зайняттям нею певної посади на них за трудовим договором (наприклад, кільком робітникам, які працюють на підприємстві, доручається виконання певної роботи і на час її виконання один із них призначається бригадиром, тим самим він наділяється повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих обов'язків), а й за рішенням суду (наприклад, призначення особи арбітражним керуючим) та укладеним між особою і підприємством, установою чи організацією договором цивільно-правового характеру на виконання певної роботи чи надання певних послуг.
Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені за довіреністю, виданій від її імені її органом або особою, уповноваженою на це її установчими документами. Представництво ґрунтується або на договорі, яким звичайно є договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені й за рахунок іншої сторони (довірителя) певні дії (ст. 1000 ЦК), або на адміністративному акті юридичної особи, Довіреність від імені юридичної особи скріплюється її печаткою (ст. 246 ЦК України). Відповідно до ст. 238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, права на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом. Представником юридичної особи може бути лише фізична особа, за винятком комерційного представництва, при якому представником може бути і юридична особа. Комерційним представником є фізична або юридична особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 243 ЦК). Повноваження комерційного представника підтверджуються або письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч. 3 ст. 243 ЦК).
Комерційне представництво є діяльністю, яка здійснюється самостійно, на свій ризик і спрямована на систематичне одержання прибутку від надання послуг з представництва осіб при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.
Виконання професійних обов'язків (функцій) багатьма категоріями працівників (осіб) пов'язане із вчиненням дій, які тягнуть за собою правові наслідки. Проте визнаватись вчиненими при виконанні службових обов'язків такі дії (а відтак і службовими особи, які їх вчинили) можуть лише у разі, якщо вони пов'язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.
У теорії кримінального права і судовій практиці в період дії КК 1960 р. мало місце поширювальне тлумачення поняття службової особи — службовими особами пропонувалось визнавати взагалі осіб, які вчинюють дії, що тягнуть за собою правові наслідки. Така ж чи компромісна позиція висловлюється окремими фахівцями і після набрання чинності КК 2001 р. Зокрема, службовими особами пропонується визнавати осіб, які виконують функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, під яким розуміється тимчасове здійснення функцій чи виконання обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків. При цьому до службових осіб, що виконують обов’язки за спеціальним повноваженням, відносять також осіб, які при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, надання висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків)
