Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

8 червня 2001 р. № 260 затверджені Форма трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, який поширюється на фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму працівників та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няні, водії тощо). Названою Формою трудового договору передбачається визначення у ньому найбільш істотних умов роботи: вимоги до рівня виконання роботи (за обсягом, якістю, норм та нормативних завдань, дотримання правил з охорони праці), строків виконання роботи, розмір заробітної плати, час виконання роботи, вихідні дні, щорічна оплачувана відпустка. Вирішення питань, не передбачених безпосередньо у договорі, здійснюється на підставі загальних норм законодавства про працю України, проте будь-яка фізична особа, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, не може визнаватись службовою особою, хоча щодо найманих працівників вона і наділена «організаційно-розпорядчими обов'язками».

Виходячи із буквального тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 обов'язковою ознакою поняття службової особи є обіймання нею певної посади (у широкому розумінні) на підприємстві, в установі чи організації, яка (посада) і надає їй організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (повноважень) або ж обіймання якої може бути підставою для наділення особи такими обов'язками за спеціальним повноваженням.

Підставою для висновку, що законодавець не відносить громадян — суб'єктів підприємницької діяльності до службових осіб, є також альтернативне визначення видів суб'єктів окремих злочинів безпосередньо у статтях розділу VII Особливої частини КК, в яких в якості таких називаються як громадяни — суб'єкти підприємницької діяльності, так і службові особи суб'єктів господарської (підприємницької) діяльності (ст. 207, 208, 212, 218, 222).

Щодо можливості визнання приватного підприємця службовою особою за ознакою виконання ним адміністративно-господарських обов'язків, зазначимо, що ГК розрізняє поняття «управління підприємством» та «керівництво господарською діяльністю підприємства». Згідно зі ст.65 ГК власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи, а для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства.

Згідно зі ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства. При цьому у ч. 2 ст. 23 названого Закону визначається, що посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), — голова та члени ради товариства (спостережної ради). Самі ж учасники господарського товариства не є службовими особами.

Поняття «пай», «пайовий внесок» у законодавстві вживаються лише щодо позначення частки особи у майні кооперативних організацій. Зокрема, згідно із ст. 1 Закону «Про кооперацію» від 10 липня 2003 р., пай — це майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення та розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки. Із пайових внесків членів кооперативу при його створенні формується пайовий фонд, який є одним із джерел формування майна кооперативу. Виробничим кооперативом, відповідно до ч. 1 ст.95 ГК, є добровільне об'єднання громадян на засадах членства з метою спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їх особистій трудовій участі та об'єднанні майнових пайових внесків, участі в управлінні підприємством та розподілі доходу між членами кооперативу відповідно до їх участі у його діяльності.

Підприємство, створене двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), яке діє на основі об'єднання їх майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства, є корпоративним підприємством. До корпоративних підприємств відносяться кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб (ч. 5 ст.63 ГК),

Приватний підприємець, який є співзасновником колективного підприємства, має такі ж права та обов'язки, як і співзасновники — фізичні чи юридичні особи.

Майно, яке вноситься будь-якою особою, в тому числі і громадянином — підприємцем до статутного фонду корпоративного підприємства, с спільною частковою (як правило) чи сумісною власністю всіх засновників (учасників) такого підприємства. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Проте слід враховувати, що юридичні особи у формі товариства с організаціями, створеними шляхом об'єднання осіб (учасників) (ч. 2 ст. 83 ЦК), а не їх майна. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства або виробничі кооперативи (ч. 1 ст. 84 ЦК). Майно, яке передається господарському товариству його учасниками у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, є власністю товариства, а не його учасників. Учасники ж здійснюють управління не майном товариства, а управління товариством шляхом: 1) участі у роботі зборів учасників та прийняття ними рішень з питань та в порядку, визначених установчими документами товариства та чинним законодавством; 2) призначення (обрання) виконавчого органу товариства. Кожен учасник товариства, незалежно від того, який його правовий статус — просто фізична особа, громадянин-підприємець, юридична особа, — має однаковий статус у товаристві — статус його учасника. При створенні товариства громадянин-підприємець виступає не як такий, а як фізична особа — засновник товариства. В установчих документах при цьому не зазначається, що дана фізична особа є підприємцем, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи. Учасники товариства (як і члени виробничих кооперативів) не є службовими особами, такими є члени його виконавчого органу.

Щодо можливості визнання приватного підприємця (громадянина-підприємця) службовою особою у разі здійснення ним функцій з управління майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, то при вирішенні цього питання слід виходити з того, що таке управління майном може здійснюватись лише на підставах і в порядку, передбачених цивільним законодавством, зокрема за довіреністю.

Згідно зі ст. 1030 ЦК предметом договору управління майном можуть бути підприємництво як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно. За договором управління майном, який укладається в письмовій формі, одна сторона — установник управління, яким є власник майна, передає іншій стороні —