Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

його банкрутом» в редакції Закону від 30 червня 1999 р., згідно з яким розпорядником майна може бути призначено фізичну особу — суб'єкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну чи економічну освіту, або володіє спеціальними знаннями, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів і має видану в установленому законом порядку ліцензію арбітражного керуючого. Н.О. Гуторова вважає, що особи, які здійснюють згідно з названими законами відповідно бухгалтерський облік чи функції арбітражного керуючого, не обіймаючи на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої посади, виконують адміністративно-господарські функції на (в) них[340].

З позицією Н.О. Гуторової, що службовою особою за ознакою виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням має визнаватись і підприємець (громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи), який за договором з підприємством здійснює його бухгалтерський облік в порядку, передбаченому п. 4 ст. 8 Закону України від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (ВВР. — 1999. — № 40. — Ст.365), слід погодитись. Але така особа визнається службовою не тому, що вона є фізичною особою — підприємцем, а тому, що вона за спеціальним повноваженням, яким вона наділяється укладеним з підприємством договором про здійснення бухгалтерського обліку на ньому, виконує адміністративно-господарські обов’язки на такому підприємстві, не обіймаючи на ньому конкретної посади.

А.М. Ришелюк також висловив думку, що особливими категоріями службових осіб суб'єкта господарської діяльності, щодо якого розглядається справа про банкрутство або здійснюється ліквідаційна процедура, можуть бути призначені за рішенням господарського суду для виконання адміністративно-господарських обов'язків розпорядник майна боржника, керуючий санацією, ліквідатор[341]. Аналогічна думка висловлена Я.Г. Рябцевою[342].

Таким чином, Н.О. Гуторова, А.М. Ришелюк та Я.Г. Рябцева визнають арбітражного керуючого службовою особою за ознакою виконання такою особою адміністративно-господарських обов'язків. Підтримуючи їх позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою, Г.Є. Болдарь зазначає, що на арбітражного керуючого відповідно до Закону покладається також і широке коло організаційно-розпорядчих обов'язків, наводячи такі аргументи «на користь того, що згідно з чинним кримінальним законодавством арбітражний керуючий належить до службових осіб боржника: 1) він виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки; 2) законодавством на нього покладено обов'язок діяти сумлінно та розумно, не порушувати права й інтереси фізичних і юридичних осіб; 3) він виконує обов'язки розпорядника майна, керуючого санацією або ліквідатора за спеціальним повноваженням, покладеним ухвалою господарського суду»[343].

Г.Є. Болдарь також пропонує у примітці до ст. 364 (п. 1 примітки — П.А., А.С.) після слів «виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням» доповнити словами «у тому числі арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією та ліквідатори)»[344]. Пропозиція Г.Є. Болдарь заслуговує на увагу, але погодитись з нею ми не можемо, оскільки, якщо стати на шлях конкретизації у визначенні поняття службової особи, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК, конкретних посад, обіймання (зайняття) яких пов'язане з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або функцій представника влади, то це викличе ланцюгову реакцію пропозицій про необхідність (доцільність) доповнення загального визначення поняття службової особи і іншими видами (категоріями) конкретних посад, наприклад доповнення п. 1 примітки до ст. 364 КК після слів «функції представників влади» словами «в тому числі члени виборчих комісій та члени комісій з референдуму» тощо.

На наш погляд, у п. 1 примітки до ст. 364 КК доцільно визначити правові підстави та форми (способи) наділення особи спеціальними повноваженнями, а саме доповнити її словами «яким вони наділяються законом, судом чи рішенням компетентного органу або компетентною службовою особою».

У своїх попередніх публікаціях ми також обґрунтовували позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою[345].

Протилежну позицію з цього питання висловив О.О. Дудоров, який вважає, що арбітражний керуючий не може визнаватись службовою особою[346]. Не визнають арбітражного керуючого службовою особою також Ю. Чабан та О. Шупинська[347], О. Васильцева, Н. Лопашенко[348] та деякі інші вчені.

Вчені, які не визнають арбітражного керуючого службовою особою, пропонують безпосередньо у статті 221 КК назвати арбітражного керуючого суб'єктом передбаченого цією статтею злочину[349], з чим слід погодитись.

Арбітражні керуючі, на наш погляд, виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, арбітражними керуючими