Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

розуміння змісту таких обов'язків ПВСУ. Крім того, приватний нотаріус не обіймає ні постійно, ні тимчасово жодної посади на будь-яких підприємствах, в установах, організаціях, пов'язаної із керівництвом діяльністю інших осіб чи розпорядженням матеріальними цінностями таких підприємств, установ чи організацій, як і не обіймає постійно чи тимчасово жодної посади у державних органах. Фактично правовий статус приватного нотаріуса такий же, як і фізичної особи — підприємця.

Немає достатніх підстав для визнання нотаріуса і представником влади, який виконує його функції за спеціальним повноваженням. Хоча нотаріус і приймає рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, повноваження на їх прийняття на нього покладаються не правомочним органом або службовою особою у встановленому законом порядку, а безпосередньо Законом України «Про нотаріат».

Керівні (до 29 червня 2001 р.) та просто (з 29 червня 2001 р.) роз'яснення ПВСУ з питань поняття службової особи та змісту функцій чи обов'язків, виконання яких є підставою для визнання тих чи інших категорій осіб службовими, не дають підстав для визнання окремих категорій осіб (нотаріусів, лікарів, педагогів, експертів, приватних підприємців та ін.) службовими особами. Очевидно, що у зв'язку із набранням чинності КК України 2001 р. ПВСУ повинен уточнити свою позицію із зазначених та інших питань, оскільки є підстави для її уточнення.

Окремі вчені вважають, що державні і приватні нотаріуси є службовими особами. Зокрема, О.О. Дудоров пише, що «діяльність нотаріуса (як державного, так і приватного) пов'язана з реалізацією повноважень на вчинення юридично значимих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, з видачею документів, які надають права або звільняють від обов'язків. Тобто врешті-решт діяльність нотаріуса носить організаційно-розпорядчий характер, а тому він є службовою особою у кримінально-правовому значенні цього поняття»[357]. Визнають приватного нотаріуса службовою особою Н. Єгорова[358], Л. Ільковець та О. Крючкова[359], В. Комаров та В. Баранкова[360].

На думку Р. Максимовича, нотаріуса можна визнати службовою особою у разі, якщо він виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, скажімо, коли він відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про нотаріат» є завідувачем і очолює державну нотаріальну контору, здійснюючи керівництво підпорядкованими йому працівниками, а також за ознакою виконання адміністративно-господарських обов'язків при здійсненні функцій податкового агента відповідно до п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», який згідно із Законом України «Про Державний бюджет України на 2005 рік» набрав чинності з 1 січня 2006 р.

Р. Максимович вважає, що нотаріуса можна визнати службовою особою при нарахуванні податку при здійсненні операцій з відчуження об'єктів нерухомого майна, тому що ці дії становлять собою виконання адміністративно-господарських обов'язків, тобто полягають в управлінні чужим для нього майном[361].

Не є службовою особою експерт, який дає експертний висновок по кримінальній, цивільній, адміністративній справі чи по господарському спору.

Експертиза призначається у випадках: 1) коли для вирішення певних питань при провадженні в кримінальній справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання (ч. 1 ст. 75 КПК України); 2) для з'ясування обставин, що мають значення для цивільної чи адміністративної справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо (ч. 1 ст. 81 КАС України, ч. 1 сг.143 ЦПК України); 3) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань (ч. 1 ст. 41 ГПК України).

Як експерт по кримінальній справі може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань (ч. 2 ст. 75 КПК).

Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК проведення експертизи по господарському спору має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Експертом по цивільних та адміністративних справах може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу (ч. 2 ст. 53 ЦПК, ч. 2 ст.66 КАС)». Крім того, згідно з 4.2 ст. 53 ЦПК така особа має бути внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Висновок експерта не є обов'язковим для суду. Зокрема, ч. 5 ст. 42 ГПК зазначено, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами оцінки доказів, визначеними ст. 43 ГПК. Частиною 6 СТ.147 ЦПК та ч. 5 ст. 82 КАС також передбачено, що висновок експерта для суду не є обов'язковим. При цьому у ч. 5 ст. 82 КАС передбачено, що незгода суду з висновком експерта повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі суду. Частиною 4 ст. 75 КПК також передбачено, що висновок експерта не є обов'язковим для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі суду.

Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. За завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді передбачена кримінальна відповідальність за ст. 384 КК.

У правозастосовчій практиці гостро постало питання про можливість визнання посереднім (опосередкованим) виконавцем (суб'єктом) службових злочинів осіб, які, не будучи службовими особами, шляхом використання дій осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до закону, вчинили діяння, які передбачені як ознаки об'єктивної сторони окремих злочинів у сфері службової діяльності (ст. 364, 365, 366 КК). Зокрема, це питання виникає