Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Відсутність у КК окремої норми, якою передбачається відповідальність за вчинення провокації хабара, не означала б, що вчинення передбачених ст. 370 КК діянь не тягло б кримінальної відповідальності, оскільки створення службовою особою обстановки і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, є нічим іншим, як підбурюванням до вчинення злочину (давання чи одержання хабара) — схилянням іншої особи до вчинення давання або одержання хабара і підлягає кваліфікації за ч. 4 ст. 27 та ст. 368 чи ст. 369 КК. М. І. Мельник також вважає, що провокація хабара є спеціальним видом підбурювання до вчинення злочину, а саме — до давання чи одержання хабара (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2003. — С.860).
Одним із аргументів на користь пропозиції про виключення ст. 370 із КК є те, що вчинення передбачених нею діянь, згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, має кваліфікуватися додатково і як співучасть у даванні чи одержанні хабара. Пленум Верховного Суду України вважає: якщо службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, шляхом свідомого створення обставин і умов, що зумовили пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами ст. 27 і 369 чи ст. 27 і 368 КК (див. пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»). Така кваліфікація дій «провокатора» хабара є штучним створенням сукупності злочинів при вчиненні одного злочину, оскільки ознаки так званої ідеальної сукупності злочинів у вчиненому немає.
На наш погляд, існування ст. 370 КК було б виправданим у разі, якщо провокацію хабара розглядати як привілейований склад злочину щодо підбурювання (організації) до давання чи одержання хабара, тобто кваліфікувати такі дії лише за ст. 370 КК.
Щодо доцільності збереження в КК чи виключення з нього норми про відповідальність за провокацію хабара, слід, очевидно, погодитися з М.І. Мельником, що це проблема, яка зачіпає основи моральності суспільства, принципи правоохоронної діяльності, підстави криміналізації діянь, а тому її вирішення потребує комплексного і надзвичайно виваженого підходу, оскільки неправильне вирішення цієї, на перший погляд локальної, кримінально-правової проблеми, може порушити досить відчутні негативні соціальні, політичні і правові проблеми (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність. Тенденції та наслідки, заходи протидії). — К: Юридична думка, 2004. — С.216). Підтвердженням наведеної позиції М.І. Мельника є повідомлення у засобах масової інформації про «специфічні», «оригінальні» методи виявлення корупціонерів серед працівників ДАІ в період «кампанії» із дискредитації в цілому цього органу, а саме коли службові особи найвищих посадових рангів давали вказівки водіям службових автомобілів суттєво перевищувати швидкість під час руху транспортними магістралями в районі розміщення постів ДАІ, а потім пропонувати інспекторам ДАІ грошові кошти за нескладання протоколу про порушення правил дорожнього руху. Очевидно, що такі дії службових осіб є нічим іншим, як свідомим, умисним створенням обставин і умов, що зумовлюють одержання хабара, провокуванням інспекторів ДАІ до одержання хабара. Проте повідомлень про факти реагування, насамперед органів прокуратури, на подібні методи боротьби із хабарництвом не було.
На нашу думку, пропозиція про введення (запровадження) в правове поле здійснення оперативно-розшукових заходів у сфері боротьби з корупцією операції з контрольованої пропозиції хабара заслуговує на увагу і може бути реалізованою за умови детальної законодавчої регламентації підстав і порядку її проведення. Наявність такої норми, як видається, матиме перш за все попереджувальне значення.
М.І. Мельник зазначає, що як прихильники збереження у КК спеціальної норми про відповідальність за провокацію хабара, так і противники такого рішення в обґрунтування своєї позиції висувають досить вагомі аргументи правового характеру, але їх, на його думку, як це не парадоксально може видатись на перший погляд, недостатньо для прийняття правильного рішення, а слід ще враховувати аргументи політико-правового та організаційного характеру, зокрема практику правоохоронної діяльності, яка свідчить, по-перше, про відсутність у працівників правоохоронних органів чіткого уявлення про провокацію хабара, а отже, про межі своєї правомірної поведінки; по-друге, про намагання «робити» показники у боротьбі з корупцією саме таким способом. М.І. Мельник вважає, що не можна зважати й на те, що за певних обставин не виключається втягування правоохоронних органів у політичну боротьбу, а отже, застосування кримінально-правових засобів для дискредитації тих чи інших посадових та службових осіб. Крім того, вважає М.І. Мельник, для досягнення зазначеної мети провокація хабара може виявитись унікальним засобом, оскільки оцінити правомірність поведінки «провокаторів у погонах» навіть за наявності для цього бажання з боку прокуратури чи суду є справою надзвичайної складності (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність. Тенденції та наслідки, заходи протидії). — К.: Юридична думка, 2004. — С.346).
Щодо пропозиції запровадження в арсенал засобів боротьби з хабарництвом у контексті посилення боротьби з корупцією взагалі в широкому її (корупції) розумінні операції з контрольованої пропозиції хабара, то, на наш погляд, ця пропозиція заслуговує на увагу.
У період дії КК 1960 р. та при підготовці проекту нового КК окремими вченими висловлювались пропозиції не лише про виключення із КК норми провокація хабара, а й про запровадження інституту (операції) контрольованого давання хабара як одного із видів оперативно-розшукових засобів. Зокрема, В.О. Навроцький, з одного боку, висловлюється за виключення із КК норми, якою передбачається відповідальність за провокацію хабара. З іншого боку, В.О. Навроцький пропонує з метою посилення боротьби з хабарництвом надати працівникам правоохоронних органів право проводити операції з контрольованої пропозиції хабара, обґрунтовуючи
