Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

8. Провокацію хабара у формі створення обставин та умов, що зумовлюють його пропонування, необхідно відмежовувати від вимагання хабара, яке є кваліфікуючою ознакою одержання хабара і яке може також виражатись у створенні службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. За об'єктивними ознаками діяння "створення умов" (ст. 368 КК) та "створення обставин і умов" (ст. 370 КК) є однаковими: в обох випадках мається на увазі створення певної ситуації (обстановки) у взаємовідносинах службової особи та іншої особи, коли службова або вимагає від іншої особи хабара, або ж провокує іншу особу дати їй чи іншій службовій особі хабара.

Вимаганням хабара відповідно до пункту 4 примітки до ст. 368 КК визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи, належить кваліфікувати як готування до одержання хабара, поєднане з вимаганням, чи як замах на вчинення цього злочину (див. абз. 2 п. 17 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Зокрема, сама вимога службової особи дати їй хабара, поєднана з погрозою вчинити чи невчинювати певні дії, якими може бути заподіяна шкода правам чи законним інтересам особи, до якої вона звернена, в тому числі і правам та законним інтересам інших осіб (наприклад, вимога до батька особи, щодо якої незаконно порушена кримінальна справа, дати хабара за закриття порушеної справи), є готуванням до одержання хабара, поєднаним з його вимаганням, і повинна кваліфікуватися за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 368 КК. Так само мають кваліфікуватися і дії службової особи, яка своєю поведінкою у взаємовідносинах з іншою особою, в інтересах якої вона повинна вчинити (невчинювати) певні дії, створила обстановку, яка такою особою оцінюється як спонукання її дати хабара як умови вчинення (невчинення) таких дій.

У визначенні поняття вимагання хабара у п. 4 примітки до ст. 368 КК йдеться про створення службовою особою умов, за яких інша особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а у диспозиції ч. 1 ст. 370 КК провокація хабара визначається як "свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування хабара" службовій особі іншою особою. Слова “обставини" і "умови" близькі за змістом. Під обставинами у тлумачних словниках української мови розуміється сукупність умов, за яких що-небудь відбувається. Слово "обставини" розглядається як синонім слова "обстановка", а обстановка визначається також, як і слово "обставини", як сукупність умов, за яких що-небудь відбувається[418].

Головною розмежувальною ознакою зазначених діянь є мета їх вчинення: при вимаганні хабара метою дій службової особи є спонукати (підбурити, спровокувати) особу, від якої вона хоче фактично одержати хабара, за "власною" ініціативою запропонувати (дати) службовій особі хабара і одержати такого хабара; при провокації хабара метою дій службової особи є спонукати іншу особу дати хабара, щоб потім звинуватити її у даванні хабара і притягти до відповідальності за давання хабара.

Вимагання хабара має місце лише за умови загрози заподіяння шкоди законним правам, свободам чи інтересам особи, від якої хабар вимагається, а при провокації хабара спонукання іншої особи до його давання може зумовлюватись вчиненням службовою особою як дій, якими може бути заподіяна шкода — законним правам, свободам чи інтересам особи, яку спонукають (провокують) до давання чи одержання хабара, так і вчиненням (невчиненням) в інтересах такої особи незаконних дій. Крім того, при вимаганні хабара інша особа провокується службовою особою лише до давання хабара, а при провокації хабара може бути також провокація іншої службової особи до одержання хабара.

Права особи (людини), яким службова особа погрожує заподіяти шкоду чи створює загрозу заподіяння шкоди, — це гарантовані Конституцією України можливості людини, зумовлені конкретним рівнем розвитку суспільства, необхідні для її існування, які визначають межі можливої (потенційної) свободи вибору поведінки (спроможність діяти певним чином) для задоволення її певних життєво необхідних чи соціально допустимих потреб чи інтересів. Для визнання вимоги службової особи вимаганням хабара не має значення, яким правам особи, від якої вимагають хабара, може бути заподіяна шкода: фізичним (життєвим), особистим, політичним, економічним, культурним тощо.

Про поняття законний (охоронюваний законом) інтерес див. п. 12 коментаря до ст. 368 КК.

Примітка 1.

Зазначимо, що за часів СРСР склад злочину «провокація хабара» містився лише у КК УРСР, у КК інших союзних республік такий склад злочину не передбачався. Тому як у період дії КК 1960 р., в тому числі при підготовці проекту нового КК України, так і нині окремими вченими висловлювались і висловлюються пропозиції про недоцільність наявності у КК норми, якою передбачається відповідальність за провокацію хабара (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.240; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная. — К.: «Наукова думка», 1985. — С.303; Охотнікова О.М. Посилання кримінальної відповідальності за посадові злочини // Вісник Запорізького юридичного інституту. — 1998. — № 3. — С.147; Клименко В.А., Мельник Н.И., Хавронюк Н.И. Уголовная ответственность за должностные преступления. — К., 1996. — С.113–114; Литвак О., Зелінський А. Кого карає і захищає закон // Голос України. — 1998. — 19 травня; Гарник М.В. Боротьба з організованою злочинністю: Правові аспекти // Економічні злочини: Попередження і боротьба з ними. Президенту України, Верховній Раді України, органам центральної та місцевої виконавчої влади. Аналітичні розробки, пропозиції наукових і практичних працівників. Міжвідомчий науковий збірник. — Т. 25. — К., 2001. — С.414–417).

О.Ф. Бантишев та