Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
А.І. Рарог також пише, що необхідною ознакою одержання хабара є його обумовленість певними діями у відповідь службової особи, що рівною мірою стосується як хабара-підкупу, коли він передує бажаним для хабародавця діям службової особи, так і хабара-винагороди, при якому хабар вручається службовій особі після вчинення нею дії (бездіяльності) в інтересах хабародавця. Якщо ж службова особа вчинює по службі законні і доцільні дії, не розраховуючи на винагороду від приватних осіб, а потім одержує від зацікавленої особи попередньо не обіцяну, а тому несподівану подяку у матеріальній формі, склад злочину відсутній (Российское уголовное право: в 2 т. Т.2. Особенная часть: учеб. / Г.Н. Борзенков [и др.); под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. — М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2006. — С.517; Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. — Казань, 1972. — С.211–212; Папиашвили Ш.Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. — Тбилиси, 1988. — С. 188–192; Квициния А.К. Должностные преступления. — М., 1992. — С.138).
Іншу позицію займає А.П. Кузнецов, який вважає, що оскільки в КК не проводиться розмежування хабара на підкуп і винагороду, закон не вимагає ні попередньої обумовленості між хабародавцем і хабароодержувачем про характер і зміст дій, вчинюваних за хабар, ні обумовленості дій хабарем. Необхідно лише, щоб між даванням хабара і використанням службового становища був безпосередній зв'язок, тобто щоб хабар був одержаний винним у зв'язку з діями, вчиненими із використанням службового положення, і незалежно від того, мала місце чи ні про це попередня домовленість і чи були дії хабароодержувача попередньо обумовлені хабарем (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / [Дуюнов В.К. и др.]; отв. ред. Л.Л. Кругликов. — М.: Волтере Клувер, 2005. — С.907).
Згідно зі ст. 10 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності 2000 р., кожна Держава — учасниця вживає таких заходів, які з урахуванням її правових принципів можуть використовуватися для встановлення відповідальності юридичних осіб за участь у серйозних злочинах, до яких причетна організована злочинна група, і за злочини, визнані відповідно до статей 5, 6, 8 і 23 цієї Конвенції. Така відповідальність, за умови дотримання правових принципів Держави — учасниці, відповідальність юридичних осіб може бути кримінальною, цивільно-правовою або адміністративною. Крім того, кожна Держава — учасниця, зокрема, забезпечує застосування щодо юридичних осіб, які притягуються до відповідальності згідно з цією статтею, відповідних ефективних кримінальних або некримінальних санкцій, які здійснюють стримуючий вплив, включаючи грошові санкції (ОВУ. — 2006. — № 14. — Ст. 1056).
Формулювання тексту статей всіх трьох згадуваних Конвенцій щодо встановлення відповідальності службових осіб за вимагання та прийняття будь-якої неправомірної переваги для самих себе або іншої фізичної чи юридичної особи свідчить про те, що така відповідальність має бути за умови попередньої домовленості про вчинення службовою особою будь-якої дії чи за бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків: "вимагання або прийняття… будь-якої неправомірної переваги… для того, щоб ця посадова особа вчинила…" (виділено нами — П.А., А.С.).
Формулювання "одержання… хабара за виконання чи невиконання в інтересах того” буквально означає “одержання хабара за дії, які будуть вчинені чи невчинені в інтересах того", хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії". Тим більше, коли винагорода дається як подяка за невчинення службовою особою дій, які могли б завдати шкоди законним інтересам особи, яка дала винагороду.
За зазначені дії прямо передбачена відповідальність ст. 2 Закону "Про боротьбу з корупцією".
Примітка 4.
М.І. Мельник, звернувши увагу на те, що вчинені за хабар діяння можуть бути як цілком законними (входити до компетенції особи, узгоджуватися з усіма нормативно-правовими актами, здійснюватися в установленому порядку), так і неправомірними, враховуючи, що вчинення службовою особою у зв'язку з одержанням хабара незаконних дій об'єктивно с більш суспільно небезпечним, ніж вчинення дій, які не є протиправними, пропонує ст. 368 КК доповнити такою кваліфікуючою ознакою, як одержання хабара, пов'язане з вчиненням службовою особою незаконних дій (бездіяльності) (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність, тенденції та наслідки, заходи протидії). Монографія. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 338–339).
Пропозиція М.І. Мельника заслуговує на увагу. Разом з тим зазначимо, що якщо вчинені за хабар службовою особою незаконні дії містять ознаки самостійного складу злочину, вони мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів.
М.І. Мельник також пропонує передбачити як кваліфікуючу ознаку складу злочину давання хабара його давання з метою спонукання службової особи до вчинення злочинного діяння (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність, тенденції та наслідки, заходи протидії). Монографія. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 339). Ця пропозиція кореспондується з попередньою пропозицією і також заслуговує на увагу.
Примітка 5.
Принциповим є відмежування одержання хабара від корупційного діяння (адміністративного правопорушення) у вигляді незаконного одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості, яка визнається п. “а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією" (ВВР. — 1995. — № 34. — Ст.266; 2002. — № 40. — Ст.289).
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону "Про боротьбу з корупцією" незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій, матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг є корупційним діянням, за вчинення якого відповідальність настає за ст. 7 цього Закону, за умови, якщо воно не містить складу злочину. Отже, вчинення зазначених дій може визнаватись або корупційним правопорушенням, або злочином.
М.І. Мельник, А.І. Редька та М.І. Хавронюк вбачають відмінність між правопорушенням, передбаченим п.
