Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Підприємством колективної власності, згідно зі ст.93 ГК України, визнається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника (засновників). Такими підприємствами є виробничі кооперативи, підприємства споживчої кооперації, підприємства громадських та релігійних організацій, інші підприємства, передбачені законом.

Таким чином, приватним підприємством за Законом «Про підприємства в Україні» визнавалось підприємство, засноване на власності однієї фізичної особи. Згідно ж зі ст. 42 та ст. 113 ГК України власниками приватного підприємства можуть бути і декілька фізичних осіб, які можуть або працювати на ньому та/або використовувати працю інших фізичних осіб (найману працю). Якщо співвласників приватного підприємства декілька, то його директором може бути лише один із них, а інші можуть займати інші посади на підприємстві, тобто бути його працівниками, в тому числі і його службовими особами — головним бухгалтером, заступником директора тощо.

Головним для визнання особи службовою є не те, є вона чи ні власником (співвласником) будь-якого підприємства, в тому числі і приватного, а те, яку вона обіймає посаду на такому підприємстві і якими повноваженнями наділяється у зв'язку із займаною посадою. Крім того, повноваженнями організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими особа наділяється не власником підприємства, а законом та статутними документами підприємства, які і визначають обсяг таких повноважень. Власник підприємства лише призначає особу на посаду службової особи, конкретизуючи при цьому коло її повноважень (наділяючи її певними правами та покладаючи на неї певні обов'язки).

Р.Л. Максимович, розділяючи в цілому позицію В.О. Навроцького та Л.П. Брич щодо визначення юридичного статусу власника приватного підприємства, робить висновок, що власника приватного підприємства не слід вважати службовою особою, проте таким спеціальним суб'єктом злочину може бути визнаний директор приватного підприємства[323].

Разом з тим Р.Л. Максимович, по суті, однозначної відповіді на питання, чи є службовою особою директор приватного підприємства, який є і його власником, не дає. Висновок же про те, що власника приватного підприємства не слід вважати службовою особою, роблять всі вчені, які висловлювали позицію з цього питання.

Р.Л. Максимович, не піддаючи в цілому нашу позицію з питання щодо правового статусу власника приватного підприємства, який одночасно є і його директором, не погоджується з тим, що, на нашу думку, майно приватного підприємства є власністю саме підприємства, а не його власника. Таке твердження, на його думку, не відповідає чинному Цивільному кодексу України, відповідно до ст. 191 якого підприємство становить собою єдиний майновий комплекс і є нерухомістю, підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу застави, оренди та інших правочинів, що, на думку Р.Л. Максимовича, означає, що підприємство, згідно з цивільним законодавством, є об'єктом цивільних прав, а отже, засноване особою підприємство стає її приватною власністю[324].

Звернемо увагу на те, що Р.Л. Максимович апелює лише до ст. 191 ЦК України, не згадуючи про інші положення ЦК України та положення ГК України. Згідно із ч. 4 ст.62 ГК України підприємство має відокремлене майно, самостійний баланс. Майно підприємства становить виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності. Джерелами формування майна підприємства є, зокрема, грошові та матеріальні внески засновників, доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності.

Питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, чи можуть визнаватись службовими особами за ознакою виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням особи, які не знаходяться в трудових відносинах з підприємством, установою, організацією у разі виконання таких обов'язків за договором, рішенням суду чи в інших випадках, передбачених законом, або ж за дорученням юридичної особи (представник), чи є службовими особами приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, викладачі та деякі інші особи, наділені правом видавати чи посвідчувати певні документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть за собою юридично значимі наслідки, чи наділені правом взагалі вчинювати певні дії, які тягнуть за собою такі ж наслідки (від оцінки на іспиті чи заліку залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта тощо), а отже, визнаватись суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності, а також чи є службовими особами приватні підприємці, не знайшло однозначного вирішення ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовчій практиці. Зумовлено це різним тлумаченням понять «виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням», що вжиті законодавцем у п. 1. Примітки до ст. 364. Крім того, по-різному вирішуються питання про те, чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням, що слід розуміти під тимчасовим виконанням вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 функцій та обов'язків, та про співвідношення понять «функції» та «обов'язки».

Само по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків не обов'язково обумовлюється обійманням особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності. У постанові ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття «організаційно-правові обов'язки» вживається поняття «організаційно-правові функції» (абз. 3 п. 1 постанови). Організаційно-правові функції (обов'язки) виходячи із роз'яснень, що містяться у п. 2 згаданої постанови ПВСУ, об'єктивно можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, і аудитори. У названій постанові ПВСУ фактично як синоніми вживаються також поняття «адміністративно-господарські обов'язки» та «адміністративно-господарські повноваження». Суть функцій представника влади — наявність права прийняття рішень, обов'язкових для виконання будь-якими юридичними особами та фізичними особами, які не є підлеглими по службі даної особи; організаційно-розпорядчих обов'язків — наявність права прийняття рішень, обов'язкових для виконання підлеглими по службі особами, тобто управління діяльністю підлеглих осіб; а адміністративно-господарських обов'язків — наявність права прийняття рішень щодо управління або розпорядження майном. У названій постанові ПВСУ роз'яснює, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, а й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за