Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 189 КК, є право власності, а додатковими — здоров'я, честь і гідність, права, свободи або законні інтереси потерпілого чи його близьких родичів, а основним безпосереднім об'єктом одержання хабара, поєднаного з вимаганням хабара, — встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, авторитет органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання. Додатковими об'єктами при одержанні хабара, поєднаному з його вимаганням, є конституційні права і свободи особи, від якої вимагають хабара, і будь-які законні правоохоронювані інтереси чи інтереси інших осіб.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред'явлення вимоги передати майно, права на нього чи вчинити будь-які дії майнового характеру, поєднані з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їх майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, а одержання хабара, поєднане з вимаганням, — з моменту фактичного одержання службовою особою предмета хабара. Саме ж вимагання хабара без його фактичного одержання є готуванням до вчинення одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Розрізняються ці злочини і за способом (формою) вимагання. При вимаганні погроза вчинити певні дії має бути прямою, її зміст має бути конкретизованим, а вимагання хабара може мати місце і в завуальованій формі — у вигляді створення умов, без прямого пред'явлення вимоги дати хабара, за яких особа робить висновок, що без дачі хабара службова особа вчинить або ж не вчинить певні дії, якими (невчиненням яких) будуть спричинені шкідливі наслідки її правам і законним інтересам.

І головне — це характер взаємовідносин між службовою особою і особою, яка надає майнові вигоди. При вимаганні хабара службова особа повинна вчинити певні дії в інтересах такої особи чи утриматись від їх вчинення, і саме за їх вчинення чи невчинення вимагається хабар. При вимаганні ж службова особа погрожує заподіяти шкоду потерпілому конкретними діями.

Норми (склади злочинів), сформульовані у ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 368 КК, умовно (оскільки вони мають як спільні ознаки, так і кожна з них має ознаки, відсутні в іншій) можна розглядати як загальну (ч. 2 ст. 189 КК) та спеціальну (ч. 2 ст. 386 КК)[416].

На наш погляд, конкуренція кримінально-правових норм з позиції теорії кваліфікації злочинів або може бути повною, або її немає. Так звана "неповна конкуренція" кримінально-правових норм — це ніщо інше, як "конкуренція" суміжних складів злочинів. Те, що не є "повною конкуренцією" кримінально-правових норм, іменуватись (називатись) їх конкуренцією не може. Тому, за наявності ознак, передбачених як ч. 2 ст. 189 КК, так і ч. 2 ст. 368 КК, завжди має застосовуватись ч. 2 ст. 368 КК, оскільки її санкція передбачає більш суворе покарання. Разом з тим виникає питання, як повинне кваліфікуватись одержання хабара, поєднане з його вимаганням, якщо вчинене діяння міститиме і ознаки складу злочину, передбачені ч. 3 чи ч. 4 ст. 189 КК, оскільки передбачені ч. 3 ст. 189 та ч. 2 ст. 368 КК злочини законодавцем визначені як однакові за ступенем суспільної небезпечності, а злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК, є більш суспільно небезпечний, ніж передбачений ч. 2 ст. 368 КК? Думається, що у таких випадках одержання хабара, поєднане з його вимаганням, має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, — за ч. 2 ст. 368 та, відповідно, за ч. 3 чи ч. 4 ст. 189 КК.

Вимагання хабара може поєднуватися і з вчиненням щодо особи, від якої вимагають хабара, чи щодо інших осіб суспільно небезпечних діянь, які містять ознаки самостійних складів злочинів, передбачених КК: погроза вбивством, застосування насильства (нанесення ударів, побої і мордування, заподіяння тілесних ушкоджень, катування), знищення чи пошкодження майна тощо. Такі дії службової особи чи вчинені іншими особами за її дорученням, проханням тощо не охоплюється поняттям "вимагання хабара", вони мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватися за сукупністю з ч. 2 ст. 368 КК. Зокрема, вимагання хабара слідчим за закриття безпідставно порушеної кримінальної справи щодо особи, яка злочин не вчиняла, поєднане із застосуванням насильства, зброї чи вчиненням болісних і таких, що ображають особисту гідність такої особи, дій, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 368 та ч. 2 чи ч. 3 ст. 365 КК, а якщо така кримінальна справа ним і порушена — то і за ч. 1 чи ч. 2 ст. 372 КК, якою передбачається відповідальність за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності.

Виходячи із змісту наведеної у п. 4 Примітки до ст. 368 КК дефініції, вимагання хабара матиме місце лише у разі погрози вчинення (невчинення) дій, які можуть заподіяти реальну шкоду правам чи законним, а не будь-яким, інтересам особи, від якої вимагається хабар.

16. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, необхідно відмежовувати від провокації хабара у формі провокації його пропонування. Про це див. п. 6 коментаря до ст. 370.

17. Одержання хабара як злочин необхідно відмежовувати від незаконного одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, як корупційного діяння, відповідальність за яке передбачена п. “а" ч. 2 ст. 1 Закону України від 5 жовтня 1995 р. "Про боротьбу з корупцією"[417]. Предмети цих правопорушень та ознаки їх об'єктивної сторони співпадають. Розрізняються ці правопорушення за ознаками суб'єкта, характером поведінки особи, якій надаються блага майнового характеру.

Суб'єктом корупційного діяння, передбаченого п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією”, є не будь-які службові особи,