Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб має кваліфікуватися як один злочин, якщо особою вчинені дії в інтересах всіх цих осіб. Разом з тим ПВСУ в абз. 3 п. 15 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб, коли він дасться за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб, належить кваліфікувати як вчинене повторно.
Дане роз'яснення ПВСУ щодо кваліфікації як повторного одночасного одержання службовою особою хабара від декількох осіб, коли він дається за вчинення нею дій в інтересах кожної особи, є юридично некоректним, оскільки суперечить законодавчим визначенням понять "злочин", "повторність злочинів", "сукупність злочинів" та визначенню поняття повторності, яке дається у п. 3 примітки до ст. 368 КК.
По-перше, повторність злочинів, згідно зі ст. 32 КК, утворює вчинення не менше як двох одиничних, самостійних, окремих тотожних злочинних діянь, кожне з яких містить склад злочину, передбачений КК, і може бути самостійною підставою кримінальної відповідальності. При цьому такі діяння не повинні бути об'єднані єдиним злочинним наміром, тобто не утворювати єдиного продовжуваного злочину, і повинні бути одиничними злочинами.
По-друге, повторність злочинів утворюють лише два і більше тотожних чи однорідних злочинів, вчинених неодночасно (у різний час). Згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК, повторним у статтях 368 і 369 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.
По-третє, одержання хабара як злочин із об'єктивної сторони виражається у прийнятті (отриманні, одержанні) службовою особою предмета хабара від хабародавця за вчинення чи невчинення певних дій. Кількість таких діянь на користь хабародавця для кваліфікації злочину значення не має, оскільки їх вчинення чи невчинення не входить до ознак об'єктивної сторони складу злочину "одержання хабара", вони знаходяться за межами цього складу і мають діставати самостійну правову оцінку. Тому навіть у разі, коли одержується одночасно хабар від декількох осіб, незалежно від того, обумовлюється ним вчинення однієї дії в інтересах всіх хабародавців чи окремих дій в інтересах кожного з них, має місце один злочин "одержання хабара", а не декілька таких злочинів. Одержання хабара, як і його давання, є злочином із формальним складом і є закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара[414].
Одне діяння може містити ознаки двох або більше окремих складів злочинів лише за наявності так званої ідеальної сукупності злочинів, які повинні кваліфікуватися за різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК і кожен з них визнається самостійною підставою кримінальної відповідальності. У цьому разі матиме місце саме сукупність, а не повторність злочинів.
Не утворює повторності одержання хабара за вчинення декількох дій в інтересах хабародавця чи третіх осіб і одержання службовою особою обумовленого домовленістю предмета хабара частинами (по частинах) за (до чи після) вчинення кожної окремої (окремих) дії (дій), якщо загальний розмір предмета хабара за вчинення декількох діянь обумовлювався службовою особою і хабародавцем до вчинення першого діяння.
Одержання хабара також не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:
— судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;
— на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;
— особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз.5 п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).
ПВСУ у абз. 2 п. 15 постанови від 26 квітня 2004 р. № 5 роз'яснив, що ознакою повторності охоплюються як перший, так і наступні злочини одержання хабара, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК не потрібно, та що це не стосується випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.
Позиція ПВСУ щодо кваліфікації як одного злочину одержання хабара за ознакою повторності вчинення двох або більше таких злочинів суперечить положенням ч. 1 та ч. 2 ст. 33 КК, а обґрунтованих аргументів на користь такої позиції вказана постанова ПВСУ не містить.
Згідно зі ст. 33 КК, вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено, утворює сукупність злочинів, кожен з яких підлягає кваліфікації за
