Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Під протегуванням взагалі, очевидно, слід розуміти сприяння іншій особі у вирішенні (влаштуванні) її справ чи задоволенні її потреб, зокрема сприяння її кар'єрному росту, своєрідне "покровительство" щодо такої особи, її підтримка, прихильне ставлення до неї.

Протегування може діставати вияв у наданні певних переваг окремим підлеглим, зокрема у призначенні на більш оплачувану посаду, збільшенні посадового окладу, безпідставному преміюванні, нереагуваннІ на дисциплінарні правопорушення, вчинювані підлеглою особою. Протегування може діставати також вияв у заступництві за підлеглих, які вчинюють протиправні дії, впливовій їх підтримці, влаштуванні їх справ, штучному підвищенні авторитету ("іміджу") хабародавця чи інших осіб, перебільшенні їх ділових якостей, суттєвій переоцінці таких якостей тощо.

Потурання з боку службової особи — це неперешкоджання (незаважання) вчиненню підлеглими неправомірних діянь, незвертання уваги, нереагування належним чином на їх неправомірну поведінку тощо, тобто це бездіяльність службової особи — невчинення нею тих дій, які вона повинна вчинити, в той час як протегування дістає вияв у певних діях службової особи (Примітка 2).

Одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара незалежно від того, виконала чи не виконала вона певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії. У випадках, коли службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії особи, яка намагалася дати хабар, кваліфікуються як замах на його давання за відповідною частиною ст. 15 та ст. 369 КК. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі її дії належить кваліфікувати як готування до одержання хабара чи як замах на його одержання. Одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим злочином і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 КК (див. п. 10 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Час отримання хабара (до моменту виконання чи невиконання певних дій службовою особою (хабар-підкуп) чи після їх виконання або невиконання (хабар-винагорода) на кваліфікацію не впливає (примітка 3).

4. Під інтересами "того, хто дає хабар" розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під "інтересами третьої особи" — інтереси будь-кого іншого, на чию користь службова особа має вчинити чи не вчиняти певні дії. При цьому не має значення, які інтереси хабародавця чи іншої особи задовольняються, — законні чи незаконні (на відміну від вимагання хабара). Якщо вчинені службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів (абз. 2 п. 3 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Дії хабародавця у цьому випадку мають кваліфікуватися не лише за ст. 369 КК, а й додатково, за наявності підстав, як підбурювання службової особи до вчинення такого злочину.

Більш детально про поняття інтересу мова йтиме при кримінально-правовій характеристиці одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Одержання хабара є злочином незалежно від того, за вчинення яких дій — законних чи незаконних — він одержується, до чи після вчинення службовою особою певних дій одержується хабар, обумовлювалося чи ні вчинення службовою особою певних дій одержанням нею хабара. Диференціації відповідальності залежно від того, має місце "хабар-підкуп" чи “хабар-винагорода", а також залежно від характеру вчинюваних службовою особою за хабар діянь — законних чи незаконних — законодавець не робить (примітка 4).

5. З суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 368 КК, характеризується виною у виді прямого умислу — службова особа усвідомлює, що отримує незаконну винагороду як хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах хабародавця чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища, і бажає отримати цю незаконну винагороду. Оскільки одержання хабара є корисливим злочином (див. абз.1 п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5), обов'язковими ознаками складу злочину одержання хабара є корисливий мотив і мета незаконного збагачення чи уникнення від несення матеріальних затрат на оплату одержаних послуг чи виконаних для службової особи робіт. Склад злочину одержання хабара наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона це зробила в інтересах близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як саме фактично було використано предмет хабара (див. п. 5 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Для кваліфікації одержання хабара має значення обізнаність як службової особи, яка одержує хабар, так і хабародавця про характер вчинюваних ними дій, оскільки давання й одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа — за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо (див. абз. 1 п. 9 зазначеної постанови ПВСУ).

Дії службової особи, яка одержала гроші, інші матеріальні цінності чи вигоди майнового характеру начебто для передачі іншій службовій особі як хабар без наміру їх передати, а з наміром привласнити, не утворюють складу злочину одержання хабара, і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 190 та 364, як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав — і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання хабара (див. абз. 2 п. 9 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

6. Суб'єктом одержання