Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Корупційне діяння, передбачене п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", матиме місце незалежно від того, за які дії (бездіяльність) особи, уповноваженої на виконання функцій держави, їй надаються матеріальні блага, пільги. Якщо ж вони надаються за вчинення чи невчинення такою особою певних дій з використанням свого службового становища, то матиме місце давання — одержання хабара.
Основними розмежувальними ознаками розглядуваних правопорушень є мотиви і мета надання особі, уповноваженій на виконання функцій держави, матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру чи вчинення дій матеріального характеру; якщо метою таких дій є досягти певної поведінки особи — вчинення чи невчинення в інтересах того, хто їх надає, певних дій, які вона може чи повинна вчиняти з використанням свого службового становища, то матиме місце одержання хабара (Примітка 5).
Примітка 1.
На паш погляд, слушною є пропозиція окремих вчених про доцільність виділення дрібного хабарництва в окремий склад злочину, за який має бути передбачено більш м'які міри покарання (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 199–200).
МІ. Мельник, не заперечуючи в принципі доцільності диференціації відповідальності за одержання хабара в залежності від його розміру, заперечує доцільність виділення в окремий (привілейований) склад злочину дрібного хабарництва, аргументуючи це тим, що суспільна небезпечність одержання хабара визначається головним чином не сумою коштів, за які вдалося підкупити посадову особу, а тим, що ця посадова особа "продасться". Ціна "продажності" посадової особи не є адекватною ціні шкоди, яка заподіюється суспільству, державі, конкретним фізичним і юридичним особам в результаті підкупу посадової особи. При цьому М.І. Мельник зазначає, що та обставина, що посадовою особою було одержано хабар в незначному розмірі, може бути врахована при правовій оцінці скоєного або призначенні покарання винному: якщо слідчий, прокурор чи суддя дійдуть висновку про те, що через мінімальний розмір предмета хабара діяння є малозначущим, а отже, не становить суспільної небезпеки, вони можуть звільнити посадову особу, яка одержала таку винагороду, від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 7 КК (мається на увазі КК України 1960 р., а нині це ч. 2 ст. 11 КК 2001 р. — П.А., А.С.), а пом'якшення покарання може бути здійснене шляхом вибору мінімального розміру передбаченого санкціями ст. 168 КК позбавлення волі або застосування ст. 44 КК (йдеться про ст. 44 та ст. 168 КК України 1960 р. — ПА., А.С.) (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — С. 122–123).
В.О. Навроцький також не погоджується з пропозицією пом'якшення покарання за одержання хабара в невеликому розмірі. На його думку, коли посадова особа "продалася" за мізерну суму, то суспільна небезпека скоєного і особи винного аж ніяк не зменшується, а скоріше, навпаки — зростає (Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Т-во «Знання», КОО, 2000. — С.518).
Примітка 2.
Питання це було й залишається вельми дискусійним в теорії кримінального права. Висловлені дві основні позиції з цього питання: одні вчені вважають, що одержання хабара як злочин буде лише у разі його передачі хоча і за будь-які, але конкретні дії службової особи в інтересах хабародавця, інші — що хабар може даватись незалежно від конкретних зобов'язань вчинити якісь певні дії на користь (в інтересах) особи, яка його дає (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 204–208). М.І. Мельник вважає, що одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею "добрих" стосунків не є кримінально караним. Вчинення таких дій службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, на думку М.І. Мельника, може підпадати під дію ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" (Науково-практичний коментар кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С. 860). Слід погодитись із О.Я. Свєтловим, що у разі, якщо службова особа одержує матеріальні блага "за загальне сприяння" (“за общее благоприятствие"), “на всякий випадок", то це буде не отримання хабара, а побори, які мають кваліфікуватись як зловживання владою або службовим становищем, а при малозначності — як дисциплінарний проступок (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С. 207). Разом з тим зазначимо, що такі "побори" мають кваліфікуватися, якщо вони скоюються службовою особою, віднесеною законодавцем до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави, як корупційне діяння за п. "а" п. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", якщо вони за ступенем суспільної небезпечності не досягли рівня злочину, передбаченого ст. 364 КК, а якщо досягли — за цією статтею за наявності всіх інших необхідних ознак передбаченого нею складу злочину.
Більшість російських вчених поділяє позицію Пленуму Верховного Суду РФ, який у своїй постанові від 10 лютого 2000 р. № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп» (Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2000. — № 4) роз'яснив: «Під службовим положенням, яке сприяє вчиненню певних дій на користь хабародавця з боку… службових осіб, належить, зокрема, розуміти значимість і авторитет займаної посади, знаходження в підлеглості інших службових осіб, щодо яких здійснюється керівництво з боку хабароодержувача. При цьому судам належить мати на увазі, що використання особистих відносин, якщо вони не пов'язані із займаною посадою, не може розглядатись як використання службових повноважень. До загального покровительства по службі можуть бути віднесені, зокрема, дії, пов'язані з незаслуженим заохоченням, позачерговим необґрунтованим підвищенням в посаді, вчиненням інших дій, не викликаних необхідністю. До потурання по службі слід відносити, наприклад, неприйняття службовою особою заходів за упущення чи порушення в службовій діяльності хабародавця чи осіб, яких він представляє, нереагування на його неправомірні дії». Разом з тим більшість російських вчених, зазначає А.І. Рарог, вважає, що Пленум Верховного
