Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
а) сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;
б) займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики);
в) входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність;
г) відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію.
Обмеження, передбачені у пунктах “б" і "в", не поширюються на депутатів сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад, які здійснюють депутатські повноваження, не пориваючи з виробничою чи службовою діяльністю.
Крім того, згідно з ч. 2 цієї статті державний службовець, який є посадовою особою, не має також права:
а) сприяти, використовуючи своє посадове становище, фізичним та юридичним особам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно-банківської та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.
б) неправомірно втручатися, використовуючи своє посадове становище, у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкодити виконанню ними своїх повноважень;
в) бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, діяльність якого він контролює;
г) надавати незаконні переваги фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.
Якщо такими діяннями службової особи заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, вони мають кваліфікуватися за ст. 364 чи ст. 365 КК за наявності всіх інших ознак передбачених цими статтями злочинів.
Корупційні правопорушення і злочини, передбачені ст. 364, 365 та 368 КК, розрізняються також за суб'єктами їх вчинення, оскільки не всі особи, які ст. 2 Закону “Про боротьбу з корупцією" віднесені до суб'єктів корупційних діянь та інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, можуть визнаватись службовими особами. Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону "Про боротьбу з корупцією" в редакції Закону від 23 лютого 2006 р.[395] за корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією, на підставі цього Закону несуть відповідальність такі особи, уповноважені на виконання функцій держави: а) державні службовці; б) Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр міністр, віце-прем'єр-міністр, міністри; в) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад; г) посадові особи місцевого самоврядування; г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань (крім військовослужбовців строкової служби).
У теорії кримінального права і у правозастосовчій діяльності неоднозначно вирішується питання про те, чи має нести службова особа відповідальність за злочини у сфері службової діяльності (ст. 364, 365, 366, 367 КК), якщо істотна шкода її діянням заподіяна лише інтересам підприємства, установи чи організації, службовою особою якого вона є, а також за заподіяння такої шкоди одночасно із заподіянням шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, в тому числі і працівникам даного підприємства, установи чи організації, або державним чи громадським інтересам, або інтересам інших юридичних осіб, та про умови і порядок притягнення службової особи до кримінальної відповідальності у таких випадках.
Кримінально-правова оцінка діяння службової особи, яким заподіяна шкода "власному" підприємству, установі, організації, має даватись з урахуванням перш за все психічного її ставлення до наслідків у вигляді заподіяної шкоди, її виду, мотивів і мети вчинення діяння, яким заподіяна шкода. При цьому така оцінка обов'язково повинна здійснюватись з урахуванням таких обставин, що виключають злочинність діяння, як крайня необхідність (ст. 39 КК) та діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42 КК). За наявності в діянні особи ознак зазначених обставин, що виключають злочинність діяння, воно (діяння) має оцінюватись як правомірне та/або суспільно корисне чи вимушене (виправдане).
Якщо службова особа бажала настання наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди "власному" підприємству, установі, організації, за умови вчинення нею діяння, яким така шкода заподіяна, з мотивів, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК, вона має нести відповідальність за цією статтею. За наявності непрямого умислу до наслідків, а тим більше необережного ставлення до них, вирішального значення при кримінально-правовій оцінці діяння службової особи набувають мотиви і мета його вчинення. Слід також врахувати правовий статус (правове становище) такої службової особи: є вона найманим працівником чи одним із співвласників або одноособовим власником такого підприємства, установи, організації. У двох останніх випадках, зокрема у разі сплати штрафу і пені, нарахованих за несплату (умисну) податків, зборів, інших обов'язкових платежів, очевидно, юридична особа навряд чи буде ставити питання про притягнення службової особи, з вини якої заподіяна шкода юридичній особі внаслідок сплати таких штрафу і пені, до кримінальної відповідальності.
Розглядаючи питання відповідальності службової особи за заподіяння матеріальної шкоди підприємству, установі, організації внаслідок сплати штрафних санкцій (штрафу) і пені, нарахованих за несплату чи несвоєчасну сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів, один із співавторів цього коментаря обґрунтовував висновок, що така відповідальність можлива, але за певних умов:
1) наявність факту несплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів повинна бути встановлена (підтверджена) обвинувальним вироком суду, який вступив у силу;
2) штрафні санкції (штраф) і пеня за несплату чи несвоєчасну податків, зборів, інших обов'язкових платежів фактично сплачені, тобто фактично заподіяна платнику податків матеріальна шкода;
3) кримінальна справа за ст. 364 КК може порушуватись лише
