Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

За статтею 191, а не за ст. 364 КК, слід кваліфікувати, на думку М.І. Мельника, умисне і безпідставне отримання службовою особою з використанням свого службового становища чужого майна як премій, надбавок до заробітної плати, пенсій, допомоги, інших виплат (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.444–445).

Крім того, М.І. Мельник вважає, що якщо службова особа спочатку звертає на свою користь чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, а потім з метою приховати вчинений нею злочин зловживає своїм службовим становищем, її дії потребують кваліфікації за правилами реальної сукупності злочинів — за відповідними частинами статей 191 та 364 КК.

Таким чином, і В.І. Тютюгін, і М.І. Мельник говорять про відмежування зловживання службовою особою владою або службовим становищем (ст. 364 КК) від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, лише щодо його однієї форми — заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Примітка 2.

У Науково-практичних коментарях до ст. 192 КК, як правило, стверджується, що вчинення передбачених цією статтею діянь службовою особою має кваліфікуватися лише за ст. 364 КК (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.447 (автор коментаря — М.І. Мельник); Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. Видання друге, перероб. та доп. — X.: ТОВ «Одіссей», 2004. — С.503 (автор коментаря — М.І. Панов). П.С. Матишевський конкретизує свою позицію з цього питання, стверджуючи, що суб'єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК, може бути тільки приватна особа, а службова особа, яка заподіяла істотну матеріальну шкоду потерпілому шляхом зловживання службовим становищем, за наявності всіх ознак злочину, має нести відповідальність за ст. 364 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С.С. Яценко. — К.: «А.С.К.», 2005. — С.359).

А.А. Стрижевська вважає, що службова особа, яка заподіяла значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою, за наявності необхідних ознак нестиме кримінальну відповідальність за ст. 364 чи 365 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За заг. ред. Гончаренка В.Г., Андрушка П.П. — У трьох книгах. Книга 2. Особлива частина. — К.: «Форум», 2005. — С.291).

Н. Антонюк звертає увагу на те, що здійснений нею аналіз практики судових і правоохоронних органів дозволяє стверджувати, що суб’єктами правозастосування заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, яке вчиняється службовою особою, в одних випадках кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за ст. 192 та 364 КК. Якщо розмір заподіяної службовою особою шкоди не є істотним, тобто у діянні винного немає складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, діяння винного або кваліфікують за ст. 192 КК, або відмовляють у порушенні кримінальної справи (Антонюк Н. Співвідношення заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192 КК) із зловживанням владою або службовим становищем // Вісник прокуратури. — 2006. — № 2. — Ст.82). Н. Антонюк, виходячи з того, що норми, сформульовані у ст. 192 та ст. 364 КК, співвідносяться між собою як частина (ст. 192 КК) та ціле (ст. 364 КК), робить висновок, що за наявності в діях службової особи ознак складів злочинів, передбачених цими статтями, дії мають кваліфікуватися лише за ст. 364 КК. Якщо ж діями службової особи не заподіяно істотної шкоди, то за наявності в її діях ознак складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, вони мають кваліфікуватися за цією статтею.

Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень

1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —

карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, —

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певного діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Об'єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень характеризується сукупністю трьох ознак:

— діями службової особи, які явно виходять за межі наданих їй законом прав чи повноважень, тобто є перевищенням влади або службових повноважень;

— наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

— причиновим зв'язком між діями та наслідками.

2. Перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (п. 4 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р.