Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Головними розмежувальними ознаками злочинів, передбачених статтями 191 та 364 КК, є мотиви і мета вчинення дій, пов'язаних з використанням чужого майна чи розпорядженням ним. Для злочину, передбаченого ст. 191 КК, обов'язковим є корисливий мотив — одержання вигоди майнового характеру і мета — незаконно збагатитись чи збагатити інших осіб за рахунок обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб. При цьому має місце незаконне вилучення чужого майна із фондів підприємства, установи чи організації. Зазначені мотиви і мета не є обов'язковими для злочину, передбаченого ст. 364 КК, наприклад, коли майно незаконно витрачається на фінансування діяльності громадських організацій, політичних партій, на надання фінансової (матеріальної) підтримки здійсненню виборчої кампанії кандидату, політичній партії (блоку) тощо. Якщо такими діями підприємству, установі чи організації спричинені матеріальні збитки, які у сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то вони мають кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК, а в разі, якщо такі дії міститимуть і ознаки іншого складу злочину, наприклад, передбаченого ст. 1591 КК, то вони мають кваліфікуватися за сукупністю — за відповідною частиною ст. 364 та ч. 1 ст. 1591 КК (примітка 1).
18. Зловживання владою або службовим становищем необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 192 КК — заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.
Розмежовуються злочини, передбачені ст. 192 та ст. 364 КК, за ознаками суб'єкта та за розміром заподіяної шкоди. Заподіяння службовою особою майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, залежно від того, який розмір заподіяної шкоди, має кваліфікуватися за ст. 364 КК (чи ст. 365 КК), якщо шкода істотна; якщо ж шкода не досягла розміру істотної, але в діях службової особи містяться всі інші необхідні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, вони мають кваліфікуватися за цією статтею (примітка 2).
Для злочину, передбаченого ст. 192 КК, обов'язковою ознакою його об'єктивної сторони є спосіб заподіяння майнової шкоди — обман або зловживання довірою, який не є характерним для зловживання владою або службовим становищем. Обман — це введення іншої особи в оману шляхом повідомлення їй неправдивих відомостей чи неповідомлення певних відомостей, які повинні бути їй повідомлені, а зловживання довірою — не недобросовісне користування довірою з боку потерпілої особи.
Примітка 1.
В.І. Тютюгін звертає увагу на те, що у судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) лише від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) у тих випадках, коли злочин, передбачений ст. 364 КК, вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки. Разом з тим ч. 2 ст. 191 КК передбачена також відповідальність за привласнення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. І найбільші труднощі виникають саме при розмежуванні зловживання службовою особою своїм службовим становищем та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зокрема, коли мова йде про безоплатну передачу державним комерційним підприємством належного йому майна іншим юридичним особам чи громадянам (як благодійної допомоги, на фінансування діяльності громадських організацій, політичних партій, на оплату вартості лікування окремих громадян тощо) у випадках, не передбачених законом, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 75 ГК України, таке підприємство не має права передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Такі випадки повинні бути передбачені саме законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом.
На думку В.І. Тютюгіна, зазначене відмежування слід проводити за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини:
— за ст. 364 КК наслідки у вигляді матеріальної шкоди можуть полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так і в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди;
— за ч. 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає ввірене йому чуже майно з наявних фондів і безоплатно заволодіває ним, використовуючи для цього своє службове становище як спосіб такого заволодіння. При службовому зловживанні (ст. 364 КК) винний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна без заволодіння ним; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості; в) приховування раніше заподіяних збитків;
— за ч. 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки — дій, тоді як за ст. 364 КК — може бути вчинений і шляхом бездіяльності;
— за ч. 2 ст. 191 КК психічне ставлення винного до наслідків злочину — лише прямий умисел, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна форма вини.
М.І. Мельник звертає увагу на необхідність відмежування заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) також лише від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів (ст. 364 КК). Він вважає, що зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом заволодіння чужим майном, з чим слід погодитись, і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. Відмінності між названими злочинами М.І. Мельник вбачає в тому, що:
— при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду зі свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду, яка може полягати у так званій упущеній вигоді;
— на відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191, зловживання владою або службовим становищем
