Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів
На наш погляд, така конструкція може використовуватись і на стадії досудового розслідування, в момент розгляду питання про обрання запобіжного заходу, про що буде зазначено далі. Разом із тим і сьогодні непоодинокими є випадки порушення вимог ч. 3 ст. 278 КПК України, при яких особі не вручається повідомлення про підозру впродовж двадцяти чотирьох годин, однак така особа продовжує незаконно утримуватись уповноваженою на те особою. І в цих випадках, на погляд автора, є правильним застосовувати зазначені вище механізми. На практиці не виключено, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу і ваше звернення, в порядку ст. 206 КПК України, може розглядати один і то же слідчий суддя і навіть одночасно. Законодавець встановив гарантію, відповідно до якої копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань (ч. 2 ст. 184 КПК України). Зазначений час законодавцем встановлений для можливості належного захисту в суді, для ознайомлення з доданими матеріалами, суттю підозри і визначення правової позиції. Непоодинокими є випадки, коли такі документи вручені клієнту у відсутність захисника, або із залученням адвоката із системи БПД (безоплатна правова допомога), і захисник за договором не мав можливості ознайомитись із такими документами за три години. У цьому випадку є доречним посилання на положення ст. 10, ст. 20, ст. 22 ч. 4 ст. 46 КПК України з обґрунтуванням того, що у випадку ненадання клопотання і матеріалів доданих до нього і захиснику за три години, буде порушено право на захист, і захисник не зможе в повній мірі надати належний захист своєму клієнту. Як правило, слідчі судді погоджуються з такими доводами захисника. Разом із тим у разі виникнення підстав вважати, що в «обхід» захисника за договором буде залучений адвокат із системи БПД, доцільно направляти до органу БПД відповідне повідомлення про те, що в клієнта, із зазначенням його анкетних даних є захисник за договором, і в протилежному випадку ви будете зобов'язанні роз'яснити своєму клієнту його право на звернення до КДКА з приводу нав'язування йому захисника. Час, який законодавець надає, «не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань» (ч. 2 ст. 184 КПК України), необхідно використовувати розумно. Автор рекомендує, розуміючи, що цього часу іноді недостатньо, підготувати письмові заперечення проти поданого слідчим, прокурором клопотання, в якому і викласти позицію щодо недопустимості тих або інших доказів. Слідчий суддя не завжди може правильно зрозуміти виступ адвоката і в нарадчій кімнаті йому (слідчому судді) буде набагато легше оцінити всі «за» та «проти». Досить зручною практикою є коли адвокат дії не сам, наприклад, у складанні письмових заперечень на клопотання слідчого допомагає його помічник або інший адвокат-захисник.
На заявлені клопотання захисника про недопустимість доказів на стадії досудовому розслідуванні, під час розгляду клопотань про застосування запобіжних заходів слідчі судді досить часто посилаються на положення ст. 198 КПК України, згідно з якою: «Висловлене в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження» і вказують на те, що всі питання допустимості або недопустимості доказів буде вирішено судом вже в судовому розгляді. Однак, на наш погляд, така позиція слідчих суддів є помилковою, адже слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що прямо зафіксовано в ч. 1 т. 94 КПК України. Таким чином, слідчі судді повинні, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, надавати оцінку доказів за вказаними критеріями, в тому числі і з позиції їх допустимості. Більше того, ст. 198 КПК України не стосується питання оцінки доказів і наслідків встановлення недопустимості того або іншого доказу. Зазначене адвокат повинен підкреслювати. Встановлювати недопустимість тих або інших доказів можливо і в інших ініційованих слідчим чи прокурором питаннях, наприклад, у випадку звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, відстороненні від посади.
Пропонуємо розглянути реальний випадок «вибивання» доказів на стадії досудового розслідування, який використав автор, під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, в том числі грошові кошти, які слугували предметом неправомірної вигоди (кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України). Так, слідчим було подане клопотання про накладення арешту на вказане майно. Заперечення адвоката про накладення арешту на таке майно ґрунтувалися на наступному. У вказаному кримінальному провадженні, особа була затримана у власному транспортному засобі, грошові кошти вилучались з бардачку вказаного транспортного засобу. Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміється, в тому числі, транспортний засіб. А відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою,
