Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, слідчий міг здійснити обшук лише затриманої особи, а не особистих речей, яких немає у цієї особи і які з нею на момент затримання безпосередньо не контактували.

Крім того, у судовому засіданні встановлено, що під час затримання, до проведення особистого обшуку, після оголошення слідчим процесуальних прав і обов'язків підозрюваного ОСОБА, яка на той момент мала процесуальний статус підозрюваного, виявила бажання мати захисника.

Так, рішенням у справі Салдуза проти Туреччини від 27 листопада 2008 р. № 36391/0/ встановлено, що: «<...> на стадії розслідування для підготування процесу кримінальною розгляду справи обвинувачений часто опиняється в особливо вразливому становищі <...>. У більшості випадків компенсувати належним чином цю вразливість можна лише допомогою з боку юриста, чиє завдання полягає, між іншим, і в тому, щоб сприяти дотриманню права обвинуваченого не свідчити проти самого себе <...> право затриманого на доступ до правової допомоги є однією з основних гарантій проти жорстокою поводження <...>».

У своїх показаннях, наданих у судовому засіданні, свідок, який був слідчим по даному кримінальному провадженню та проводив затримання і особистий обшук підозрюваного, зазначив, що, незважаючи на те, що підозрюваний виявив бажання мати захисника, він продовжив особистий обшук, оскільки вважав дану процесуальну дію невідкладною і будь-яка затримка з її проведенням моглв звести нанівець мету даної процесуальної дії. У своїх діях будь-якого порушення права на захист не вбачає.

Свідок визнав, що підозрюваному не було надано захисника на першу його про те вимогу. Свідок пояснив це тим, що обшук відбувався безпосередньо після затримання, а адвокату потрібен час для того, щоб прибути. Отже, обвинувачений був позбавлений можливості маги повноцінну правову допомогу, що є неприпустимим, а також є порушенням прав підозрюваного.

Так, ч. 2 ст. 46 КПК України передбачено, що коли підозрюваний, обвинувачений виступає проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку ст. 53 КПК України.

Також, за показаннями свідка, перед другим обшуком з'явився адвокат підозрюваного, однак слідчий, повторно порушуючи права підозрюваного, вирішив не допускати захисника, оскільки вважав, що «після половини слідчих дій це є непотрібним».

Рішенням Європейського суду із прав людини в справі Джон Мюррей проти Сполученого Королівства від 8 лютого 1996 р. № 18731/91 визначається: «Відмова в доступі до адвоката упродовж перших 48 годин у ситуації, коли правам захисту може бути завдано непоправної шкоди — хоч би яким було виправдання для такої відмови — є несумісною із правами обвинуваченого, які надає йому ст. 6 Конвенції»

На переконання суду, вказані слідчим обґрунтування порушення права підозрюваного на захист під час проведення процесуальної дії, за результатами якої було складено протокол, є надуманими і непереконливими, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, під час здійснення даної процесуальної дії підозрюваний не перешкоджав її проведенню, а його дії контролювалися уповноваженими особами.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України, вступна частина протоколу має містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Як видно з відеозапису, який надалі було долучено до даного протоколу, у приміщенні службового кабінету під час проведення даної процесуальної дії перебувають сторонні особи, відомості про яких у протоколі процесуальної дії не відображені, які здійснювали відеофіксацію перебігу та результатів процесуальної дії, а також надавали вказівки та пропозиції слідчому, який проводив дану процесуальну дію.

З огляду на зазначене та зважаючи на те, що протокол особистого обшуку підозрюваного, який було проведено в службовому кабінеті, згідно з яким під час особистого обшуку підозрюваного в останнього було виявлено три пачки грошових купюр, а саме: одну пачку з купюрами номіналом по 500 грн. і дві пачки з купюрами номіналом по 200 грн., де під час просвітлення вказаних пачок грошових купюр люмінесцентною лампою на кожній із них виявлено наявність люмінесцентної речовини зеленого кольору, було складено з істотними порушеннями ст. 104 КПК України, він містить спотворені відомості щодо результатів проведення даної процесуальної дії, які було отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме — порушено право на захист підозрюваного, керуючись ст. ст. 62 та 63 Конституції України, ч. 2 ст. 87 КПК України, докази, а саме — протокол особистого обшуку підозрюваного та дані, які містяться в ньому, суд визнає недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і не використовує їх під час ухвалення процесуального рішення в даному кримінальному провадженню, у зв'язку із чим виключає їх із переліку доказів.

Також суд визнає недопустимим і вилучає з переліку доказів протокол огляду компакт-диска та відеозаписів, що містяться на ньому, та додаток до протоколу огляду компакт-диска і відеозаписів, що містяться на ньому.

У судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено те, що файл із відеозаписом, який міститься на компакт-диску для лазерних систем зчитування «Verbatium DVD-R», які було записано свідком, створені (здійснені) та зберігалися відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, а також є оригіналом відеозапису та не містить ознак монтажу чи іншого втручання, а також не доведено правомірність і джерела їх створення.

З огляду на зазначене, керуючись ч. 2 ст. 86 КПК України, суд визнає: протокол огляду компакт-диску та відеозаписів, що містяться на ньому, згідно з яким було оглянуто компакт-диск для лазерних систем зчитування «Verbatium DVD-R», на якому записано файли з відеозаписом затримання та фрагментів обшуку в службовому кабінеті підозрюваного, які були записані свідком за допомогою цифрової відеокамери «Canon Lergria», а надалі переписані з картки накопичувача відеокамери на його робочий комп'ютер, а потім — з робочого комп'ютера на компакт-диск, і додаток до протоколу огляду компакт-диску та відеозаписів, що містяться на ньому, а саме: компакт-диск для лазерних систем зчитування «Verbatium DVD-R», наданий свідком, — недопустимими доказами і не використовує їх під