Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

У контексті останнього абзацу особливу увагу необхідно звернути на визначення допустимості чи недопустимості цифрових доказів, що, як свідчить практика, викликає значні труднощі під час судового розгляду кримінальних проваджень.

Використання інформації, що отримана за допомогою сучасних електронних засобів, потребує з'ясування сутності, адже вона має унікальні особливості, що відрізняють її від усіх форм представлення інформації, які були раніше та є звичними для оперативних працівників і слідчих: існує в нематеріальному вигляді; зберігається на відповідному носії, оперативній пам'яті ЕОМ або каналі зв'язку, який є тимчасовим носієм; для її сприйняття та дослідження необхідне використання програмно-технічних засобів; має здатність до дубляжу, тобто копіювання або переміщення на інший носій без втрати своїх характеристик [13]. Як зазначає професор В. В. Лисенко, проблематичними сторонами цього напряму є також встановлення такої інформації, її фіксація та вилучення, експертні дослідження і подальше використання під час досудового слідства та розгляду кримінальної справи в суді. Причинами цього є як об'єктивні чинники (складність отримання такої інформації, потреба використання допомоги спеціалістів у сфері інформаційних технологій, відсутність у розпорядженні правоохоронних органів спеціальної техніки), так і суб'єктивні (відсутність спеціальної підготовки та власного досвіду правоохоронних органів із питань інформаційних технологій, систем передавання інформації тощо) [6]. Означена позиція може бути підтримана частково, оскільки проблематика виявлення та фіксації цифрової інформації дістала вирішення на рівні наукових досліджень і методичних рекомендацій. Ключовою перешкодою, що сьогодні унеможливлює її використання як доказу, є відсутність експертних методик її ідентифікації й аутентифікації. Так, створивши відповідний цифровий об'єкт, скопіювавши його на інших носій, на базі наявних методик дослідження неможливо визначити який, із цих об'єктів є початковим (оригіналом), оскільки в інформаційному аспекті фіксація такої інформації зазвичай не пов'язана з її перекодуванням, не відбувається і її відділення від початкового носія, оскільки є можливість створення точної копії [2]. Складним для визначення є місце цифрової інформації в загальній системі доказів, що розроблена наукою кримінально-процесуального права. Розвиток наукових поглядів і вироблення окремих практичних рішень щодо форми зовнішнього вираження інформації призвели до конфлікту із традиційною концепцією доказів, якою оперує кримінально-процесуальна наука в поясненні змісту та форм представлення інформації. У дослідженні цифрової інформації та її оцінці судом носій не має першочергового значення, оскільки сутність інформації залишається константною незалежно від типу матеріального носія. Схожа позиція простежується і в роботах інших учених, які зазначають, що, хоча вилучається і відповідним чином фіксується носій, доказом у справі буде саме інформація, що міститься на ньому [5]. На жаль, вступаючи в логічні суперечності зі своїми судженнями, вчені також визначають комп'ютерну інформацію як речовий доказ. Окрім того, необхідно зазначити, що на сучасному етапі в значній кількості ситуацій, які виникають під час документування окремих видів злочинної діяльності, зокрема й розповсюдження порнографічної продукції в мережі Інтернет, працівники оперативних підрозділів не вилучають носії інформації, а фіксують відповідні дані на власних носіях.

Аналіз науково-практичних джерел закордонних країн свідчить про широке використання терміна «digitale vidence» («цифрові докази»), які варто розуміти як будь-які збереженні дані або дані, що передаються з використанням комп'ютера, і підтримують або спростовують намір чи алібі. Цифрові дані виявляються дуже корисними в розслідуванні злочинів, оскільки є текстовою, графічною, звуковою та відеоінформацію [15]. Експертами Scientific Working Group on Digital Evidence було запропоновано термін «цифрові докази» розуміти як будь-яку інформацію доказового значення, яка зафіксована чи передана в цифровій формі [16]. У кримінальному процесі доказ повинен відповідати двом вимогам, які висуваються до його змісту та форми, — відносності та допустимості. Закономірно, що такими ознаки повинен мати і цифровий доказ, що, на нашу думку, може забезпечуватися коректністю фіксації та подальшою незмінністю цифрової інформації. Здається, що означене питання потребує більш детального розгляду. Можливість оперативно змінювати зміст сайту, фізичне розташування серверів на території інших держав, використання анонімних програмних пакетів є чинниками, які суттєво ускладнюють можливість фіксації цифрової інформації. Особливої гостроти ця проблема набуває у зв'язку з тим, що встановлення факту такого порушення є чи не найбільш значущим складником процесу доказування у відповідних справах. Серед прийомів закріплення відомостей, розміщених в мережі Інтернет, щоб їх можна було використати як докази, можна назвати отримання від провайдера копії файлів, що формують web-сайт. Відповідні носії таких файлів можна долучити до кримінальної справи як докази.

Розвиваючи означені положення, зазначимо, що, на нашу думку, ключовим чинником є коректна фіксація інформації, яка може здійснюватися автоматично за допомогою спеціального програмного забезпечення та за участю відповідного суб'єкта (працівника оперативного підрозділу, фахівця).

У кожній із цих ситуацій необхідним є висунення відповідних вимог до коректності фіксації інформації. Так, будь-яке програмне забезпечення може містити помилки, які можна розділити на систематичні та спорадичні, тобто епізодичні та нерегулярні. Аналіз роботи окремих видів програмного забезпечення свідчить, що ймовірність помилки в програмному забезпеченні залежить від його виробника. Саме тому необхідне використання програмного забезпечення, яке сертифіковане, хоча це також не усуває можливість помилки. Проте ймовірна можливість помилки програмного забезпечення не може апріорно бути чинником, що спростовує зафіксовану за його допомогою цифрову інформацію.

Виявлена помилка має відповідати трьом ключовим умовам:

- підтверджуватися службою технічної підтримки виробника програмного забезпечення, його уповноваженого представника або компетентної організації, яка вивчає й узагальнює помилки та недоліки програмного забезпечення;

- помилка має безпосередньо стосуватися фіксації інформації, а отже, бути такою, що могла призвести до її модифікації, що підтверджується висновком експерта;

- модифікувала під час фіксації саме ту інформації, що має значення для доказування, що підтверджується висновком експерта.

Дещо інші вимоги до коректності фіксації інформації необхідно визначити в разі покрокової фіксації необхідної інформації оперативним працівником, зокрема й з використання відповідних програмних продуктів. Так, для закріплення як доказів цифрової інформації, яка отримана внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів, потрібне виконання принаймні трьох умов. По-перше, необхідно здійснити оформлення всіх необхідних документів, що підтверджують правові підстави, окреслюють коло суб'єктів і умови фіксації даних відповідно до чинного законодавства України. По-друге, під час фіксації необхідно уникнути можливих фізичних дефектів відповідного носія та забезпечити максимально високу якість фіксації для можливості подальшого експертного дослідження такої інформації. По-третє, у разі відсутності в працівника оперативного підрозділу необхідних спеціальних технічних знань