Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання. Такий обов'язок сторони обвинувачення отримало доповнення в ч. 5 ст. 223 КПК України, відповідно до якого в разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов'язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства України є визначальними векторами процесуальної діяльності сторони обвинувачення під час досудового провадження, що покликані нівелювати обвинувальний ухил та однобічність досудового розслідування.

Участь сторони захисту під час проведення слідчих (розшукових) дій посилює гарантії права підозрюваного на захист та надає можливість наповнювати достатню сукупність доказів для прийняття підсумкового рішення у кримінальному провадженні не лише обвинувальними, а й виправдувальними доказами. Проте КПК України залишив не розкритим ряд питань щодо реалізації прав сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій та брати участь у їх провадженні. Окрім того, проблемним аспектом участі підозрюваного в проведенні слідчих (розшукових) дій є визначення меж застосування щодо нього примусу, який супроводжує здійснення кримінальної процесуальної діяльності.

Проблемні аспекти забезпечення прав сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій та брати участь у їх провадженні

Відповідно до п. п. 9-11 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, захисник мають право під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог КПК України технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких вони беруть участь. Слід відмітити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 2213-19 від 16 листопада 2017 року ч. 1 ст. 107 КПК України було доповнено положенням, відповідно до якого стороні захисту надається право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису.

КПК України зобов'язує слідчого, прокурора вживати належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії підозрюваного, захисника, якщо під час її проведення права та законні інтереси сторони захисту можуть бути обмежені, порушені (ч. 3 ст. 223) або слідча (розшукова) дія здійснюється за клопотанням сторони захисту (ч. 6 ст. 223). Проте законодавець не визначив порядок повідомлення підозрюваного, захисника про проведення слідчих (розшукових) дій. Пропонуємо доповнити ст. 223 КПК України частиною 8 у наступній редакції: «8. Слідчий, прокурор зобов'язаний повідомити осіб, участь яких у слідчій (розшуковій) дії є обов'язковою, відповідно до частини 3 та частини 6 цієї статті, про її проведення у строк, достатній для підготовки та прибуття за місцем проведення дії. Неприбуття осіб, що були належним чином повідомлені про місце та час проведення слідчої (розшукової) дії, не перешкоджає проведенню такої дії».

Право сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій та брати участь у їх провадженні реалізується шляхом подання слідчому, прокурору відповідного клопотання, яке розглядається в порядку ст. 220 КПК України. Враховуючи те, що законодавець не визначив підстави, за яких клопотання про проведення процесуальної дії має бути задоволено, на практиці поширені випадки необґрунтованої відмови сторони обвинувачення в задоволенні таких клопотань. Слушно вказує О. Г. Яновська, що пряма залежність сторони захисту від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та явна невідповідність строків реагування судового органу на звернення двох сторін при вирішенні ідентичних питань у процесі досудового розслідування свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності в кримінальному провадженні [25, с. 177]. Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в Узагальненнях судової практики про практику вирішення слідчими суддями питань, пов'язаних із слідчими (розшуковими) діями від 6 червня 2016 року, одними з причин задоволення скарг на постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій назвав порушення обов'язку слідчого виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також необґрунтованість відмови слідчого в задоволенні клопотання [14]. Погоджуємося з Ю. П. Аленіном, що неодноразова і системна немотивована відмова слідчого в задоволенні клопотання підозрюваного і його захисника про участь у тих чи інших слідчих (розшукових) діях також за певних умов можна розцінювати як порушення права підозрюваного на захист, тобто також як істотне порушення кримінального процесуального закону [2, с. 7].

Слід відмітити, що, задовольняючи клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, сторона обвинувачення іноді провадить таку дію без присутності підозрюваного, захисника або взагалі відмовляють в їх участі. Така діяльність слідчого, прокурора може бути оскаржена слідчому судді в порядку п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України. Характерним прикладом є ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року, якою задоволено скаргу захисника на заборону слідчого в участі сторони захисту під час допиту. У даному судовому рішенні слідчий суддя зазначив, що оскільки клопотання про допит свідків, яке задоволено, подавав захисник ОСОБА_1, то він має право приймати участь у допиті тих свідків, ставити їм питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження, заперечення, які заносяться до протоколу, та при цьому не потрібно будь-яких додаткових повноважень, окрім повноважень на здійснення захисту підозрюваної ОСОБА_2 [21]. Аналогічним рішенням є ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 травня 2017 року, якою слідчий суддя зобов'язав слідчого провести слідчий експеримент у присутності сторони захисту, оскільки слідчі експерименти провели без участі сторони захисту, якою ініційовано проведення таких слідчих дій, також відсутня письмова згода на їх проведення без участі сторони захисту [23]. Слід відмітити, що інститут оскарження рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора слідчому судді не забезпечує реалізацію права підозрюваного, захисника брати участь у неповторювальній слідчій (розшуковій) дії, яка була проведена стороною обвинувачення за клопотанням сторони захисту, але без її присутності.

Аналіз судової практики свідчить, що сторона захисту для забезпечення реалізації свого права брати участь у слідчих (розшукових) діях заявляє слідчому, прокурору клопотання про повідомлення про проведення всіх слідчих (розшукових) дій, що здійснюються під час досудового розслідування, та забезпечення участі захисту в їх провадженні. Вважаємо, що заявлення подібних