Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів
1) доказування події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), обставини, які характеризують особу обвинуваченого або підтверджують, що гроші, цінності й інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення тощо;
2) оцінки обставин, що враховуються під час обрання запобіжного заходу (міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання, майновий стан підозрюваного, обвинуваченого тощо);
3) з'ясування умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого;
4) встановлення обставин під час досудового розслідування кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру.
Прикладами можуть бути метадані фотографії з Інтернету, яка зафіксувала злочин і містить дані про час здійснення зйомки, фото рухомого та нерухомого майна в соціальних мережах, що характеризують майновий стан підозрюваного чи обвинуваченого, демографічна інформація, відомості, які характеризують суспільні риси підозрюваного чи обвинуваченого або їхній спосіб життя, коло знайомих і поведінку тощо.
Але з урахуванням законодавчої неврегульованості питання порядку визнання електронних доказів така інформація не може бути використана як доказ у кримінальному провадженні. Крім того, варто погодитися з думкою М. А. Погорецького про те, що тоді як у західних країнах за допомогою негласних засобів розслідування розкривається понад 85% тяжких і особливо тяжких злочинів, і результати більшості таких засобів визнаються доказами (у Сполучених Штатах Америки, наприклад, до 95% від кількості проведених), результати негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному процесі України, на отримання яких витрачається чимало матеріально-технічних, людських, часових, процесуальних ресурсів, лише у 5% випадків визнаються доказами в суді, а в окремих регіонах України — ще менше [6].
З огляду на вищезазначене, нагальним питанням є законодавче врегулювання порядку визнання результатів негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, доказами в кримінальному провадженні.
Сьогодні аналіз відкритих джерел інформації (з англ. open source intelligence) здійснюється працівниками всіх правоохоронних органів України.
За допомогою використання різноманітних технік аналізу відкритих джерел інформації можна встановити:
- особливості взаємодії конкретного користувача соціальної сторінки Facebook, Instagram, «ВКонтакте», «Одноклассники» з іншими користувачами;
- адресу електронної пошти, номер мобільного телефону особи;
- IP-адресу особи;
- ймовірне місцезнаходження особи;
- наявність тісних особистих зв'язків з іншими особами;
- факт вчинення злочину;
- предмет, знаряддя вчинення злочину тощо.
Сучасна судова практика в Україні показує, що слідчий зазвичай обмежується здійсненням огляду веб-сайту, що, на нашу думку, є таким, що порушує кримінально-процесуальні вимоги щодо допустимості такого роду доказів. Це пов'язано з тим, що огляду документа на веб-сайті передує його пошук із використанням спеціальних технік аналізу відкритих джерел інформації. Така послідовність дій більше підпадає під здійснення негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, варто враховувати, що здобуття відомостей з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується, може класифікуватися як посягання на недоторканність приватного життя [7, с. 95].
Зокрема, Європейським судом із прав людини в справі «Швеція проти Сегерстед-Віберг» («Segerstedt-Wiberg v. Sweden» [8]) дії поліції зі збирання інформації, яка є відкрито доступною для користувачів мережі Інтернет, кваліфіковано як порушення права на недоторканність приватного життя, гарантоване ст. 8 Конвенції Ради Європи «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 4 листопада 1950 р. (ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р.).
Систематичне збирання інформації розцінюється як втручання в приватне життя у зв'язку з тим, що особа, яка розміщує інформацію, розраховує на зберігання відомостей і відсутність моніторингу за її профілем. Збирання відомостей допустиме тільки згідно із законом і з метою боротьби зі злочинністю (ст. 8 (2) Конвенції) [9].
Тим самим підтверджується той факт, що Інтернет є могутнім інструментом у руках правоохоронних органів, а тому правильне законодавче врегулювання дій із фіксування інформації, що міститься в соціальних мережах, блогах, на веб-сторінках тощо, забезпечить дотримання завдань кримінального провадження, а саме захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду для того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності відповідно до своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
§ 2. Результат негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, фіксується в протоколі, який складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках — уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Періодичність складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України, залежить від:
1) терміну її проведення:
- одномоментно, коли підозрюваний вчинив одиничний чи складений злочин;
- упродовж часу, коли є достовірні факти про діяльність конкретних осіб, організованих групи чи злочинних організації, які вчиняють злочини проти життя та здоров'я особи, волі, честі та гідності особи, статевої свободи та статевої недоторканності особи, проти власності, у сфері господарської діяльності чи службової діяльності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у сфері службової діяльності тощо, що тривають.
Останні дві сфери, які охороняються Кримінальний кодексом України, є найбільш актуальними для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ч. 2 ст. 264 КПК України. Це пов'язано з кількістю злочинів, що вчиняються за допомогою мережі Інтернет, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів або прекурсорів, а також проти волі, честі та гідності особи.
Що стосується досудового розслідування злочинів у сфері службової діяльності, то часто підозрюваний або його близькі родичі можуть активно розміщувати фотографії рухомого та нерухомого майна, місця відпочинку тощо
