Співучасть у злочині - Ігор Іванович Митрофанів

Соучастие со специальным субъектом / Н.Г Иванов // Российская юстиция. — М.: Юрид. лит., 2001. — № 3. — С. 51. ">[93]. Під посереднім виконавством розуміється злочинна діяльність суб’єкта, який умисно використовує для досягнення своєї злочинної мети при виконанні об’єктивної сторони складу злочину як знаряддя вчинення злочину іншу фізичну особу, яка не має загальних чи спеціальних ознак суб’єкта злочину[94]. Слід зазначити, що дії, наприклад, неосудних осіб, які використовуються виконавцем для вчинення злочину, при всьому їхньому зв’язку з умислом виконавця не утворюють співучасті у злочині[95]. Однак необхідно також врахувати, що поняття «виконавець злочину» відноситься тільки до співучасті, тому, коли у вчиненні злочину бере участь лише одна особа, яка є суб’єктом злочину, навряд чи таку особу можна назвати виконавцем. У зв’язку з цим незрозумілим є те, що посереднє виконавство, передбачене ч. 2 ст. 27 КК України, віднесено до співучасті. Адже «інші особи, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене» не є суб’єктами злочину, а тому і не можуть бути співучасниками особи, яка їх використовувала. Отже, у цих випадках співучасть є відсутньою.

Таку позицію займає Верховний суд України. У п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» зазначено: «При вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті». Однак далі позиція Верховного суду України уявляється непослідовною, оскільки в тому ж п. 6 зазначеної Постанови говориться: «У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність».

Називати виконавцем особу, яка вчинила злочин за допомогою використання особи, яка не є суб’єктом злочину, за відсутності співучасті навряд чи правомірно, тому що деякі автори роблять спробу розглянути співучасть у подібних випадках. Так, наприклад, пропонується доповнити ст. 35 КК РФ (ст. 28 КК України) родовим визначенням злочинної групи: «Злочин вважається вчиненим групою осіб, якщо в його вчиненні брали участь два або більше виконавців, з яких хоча б один підлягає кримінальній відповідальності»[96]. Питання про посереднього винуватця (посереднє виконання) має тривалу історію. Ще І. Я. Хейфець вважав, що поняття «посередня винуватість» створено доктриною для запобігання цілої низки незручних наслідків із визнаного нею акцесорного характеру підбурювання. У деяких випадках, при яких логічним наслідком акцесорного характеру підбурювання є некараність підбурювача, доктрина вводить поняття «посередній винуватець» і рятує цим свою конструкцію підбурювання від повної катастрофи. Це, насамперед, при тих деліктах, де фізичним діячем є неосудна особа: як, наприклад, залучення душевнохворого до вбивства, тому що психічна хвороба виключає будь-яку осудність, а отже насправді не існує кримінально караного діяча, від якого… покарання рикошетом може потрапити у підбурювача, внаслідок чого у цьому випадку є некараність виконавця. Через практичну неможливість результату підбурювач перейменовується на посереднього винуватця і карається як фізичний вбивця[97]. Насправді ж «рятувати» конструкцію співучасті в розглянутому випадку не треба. У наведеному прикладі просто немає співучасті (так званий посередній винуватець і неосудна особа не є співучасниками), тому немає і підбурювача. Отже, немає й необхідності перейменування. Слід зазначити, що чинне законодавство про кримінальну відповідальність теж «рятує» те, що порятунку не вимагає.

М. І. Ковальов у своїй роботі вказує на те, що суб’єкт, який вклав у руки психічно хворого зброю або використав його маревні ідеї для вбивства, має розглядатися не як підбурювач або пособник, а як виконавець, що називається в теорії і практиці кримінального права посереднім виконавцем[98]. У зв’язку із цим необхідно зазначити таке: ст. 27 КК України дійсно відносить до виконавців осіб, які шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. На наш погляд, віднесення таких осіб до виконавців є не зовсім доречним, тому що поняття «виконавець» у теорії кримінального права асоціюється з поняттям «співучасть» (та й розташована ст. 27 у розділі VI «Співучасть у злочині»), а співучасті як такої у цих випадках немає.

Можна навести й точку зору Дж. Флетчера та А. В. Наумова, які вказують на два серйозних питання загальної теорії співучасті як теорії похідної відповідальності.

Одне з питань пов’язане із ситуацією, в якій підбурювач що підбурює до злочину, цілком придушує поведінку іншого (що діє у стані омани або у стані неосудності в момент вчинення злочину). Типовим вирішенням у такій ситуації є те, що підбурювача слід розглядати як виконавця злочину, а особу — як знаряддя в руках виконавця. Такий підхід до вчинення злочину можна назвати «вчиненням за допомогою», чи «посереднім виконавством». І це не частина теорії співучасті у чистому вигляді, а заперечення співучасті і покладання всієї повноти відповідальності на розважливого підбурювача, який знаходиться за сценою