Кримінальне право України: Загальна частина: підручник - Колектив авторів

Конституційні права і свободи людини і громадянина, які не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі ІІ Конституції України (статті 21-64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам людини і громадянина, не виключає злочинності скоєного.

Для того щоб відповідати вимогам законності, наказ повинен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень наказу з певними органами і особами, візування проекту наказу, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв’язку і т. ін.

4. Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу, — це наявність у особи, зобов’язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо така можливість була відсутня, наприклад, унаслідок хвороби виконавця, відсутності відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов’язкового для неї наказу.

5. Ознаки виконання наказу, передбачені в ч. 1 ст. 41 КК, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: 1) суб’єкта виконання наказу; 2) його мету; 3) об’єкт заподіяння шкоди; 4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, слід виділити ще дві ознаки, а саме: 5) своєчасність виконання наказу та 6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

6. Суб’єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 КК таким суб’єктом повинна визнаватися особа, яка зобов’язана виконати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, робітник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, яка хоча і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте внаслідок закону зобов’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпорядження представника влади).

7. Мета визначена в ч. 1 ст. 41 КК і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті, і зовсім необов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

8. Об’єкт заподіяння шкоди — це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, довкілля, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.

9. Характер дії або бездіяльності особи, що виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК. Причому дії або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади і т. ін.).

10. Своєчасність виконання наказу. Відомо, що однією із обов’язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам має визнаватися правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.

11. Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. Її межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо цей ексцес вчинено, наприклад, службовою особою, то за наявності всіх інших ознак її дії слід розглядати як перевищення влади або службових повноважень.

12. Виконання явно злочинного наказу або розпорядження. Злочинним визнається наказ, який наказує вчинити злочин. Таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, а й діяння, яке є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У ч. 3 ст. 41 КК зазначено: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, де передбачено, що ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримінальній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Так, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) і за підбурювання (органі — заторство) до вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала вона злочинний характер наказу. Якщо для особи було очевидно, що наказ є злочинним, але вона виконала його, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то скоєне розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне діяння передбачене в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, то за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, виступає своєрідним знаряддям у руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками»