Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів
Діяльність адвоката у кримінальному провадженні має два різновиди: захист та представництво. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», захист — вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення. У свою чергу, п. 9 ч. 1 ст. 1 вищевказаного закону визначає представництво як вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Звернемо увагу на невідповідність вказаної правової норми чинному кримінальному процесуальному законодавству, оскільки суб'єкти права мати представника-адвоката у кримінальному провадженні, як вже вказувалося, не обмежується лише тими учасниками, які зазначені в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Обидва різновиди адвокатської діяльності, захист та представництво, є формами реалізації права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженні.
Проблемні питання реалізації права на професійну правничу допомогу у кримінальному провадженніВарто зазначити, що у правозастосовній практиці виникають певні труднощі реалізації права учасників кримінального провадження на правничу правову допомогу внаслідок того, що законодавець залишив неврегульованими ряд питань. Зокрема, КПК України не передбачає порядок повідомлення та роз'яснення права на правову допомогу цивільному позивачу, цивільному відповідачу, третій особі, що майна якої віршується питання про арешт, а також свідку.
За ч. 8 ст. 42 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому вручається пам'ятка про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. Така пам'ятка вручається також потерпілому особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення згідно ч. 2 ст. 56 КПК України. Натомість КПК України не передбачає вручення пам'яток цивільному позивачу, цивільному відповідачу, третій особі, що майна якої віршується питання про арешт, а також свідку. Законодавець лише зазначив, що права та обов'язки цивільного позивача та цивільного відповідача виникають із моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду (ч. 2 ст. 61 та ч. 2 ст. 62 КПК України). Стосовно третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, у ч. 2 ст. 64-2 КПК України зазначено, що такі особи виникають із моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна. Момент набуття свідком процесуальних прав та обов'язків законом не визначено.
Така нормативна неурегульованість не сприяє реалізації права учасників кримінального провадження на професійну правничу допомогу. Тому вважаємо за необхідне закріпити в ч. 2 ст. 61 КПК України обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду вручати пам'ятку про процесуальні права та обов'язки цивільному позивачу при прийнятті позовної заяви.
Щодо порядку роз'яснення прав та обов'язків цивільному відповідачу підтримаємо позицію Н. С. Кравченко, яка слушно вказує, що таке роз'яснення має відбуватися під час оголошення (повідомленні) фізичній або юридичній особі, яка в межах закону несе матеріальну та/або моральну відповідальність за шкоду (за наявності доказів цієї обставини), завдану злочинними діями підозрюваного, обвинуваченого, що саме вона набула статусу цивільного відповідача в кримінальному провадженні за мотивованим рішенням слідчого, прокурора чи суду [7, с. 132]. На наш погляд, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані у строк не більше трьох днів із моменту надходження цивільного позову, надіслати його копію цивільному відповідачу з пам'яткою про його процесуальні права та обов'язки.
У такому порядку має здійснюватися повідомлення про процесуальні права та обов'язки третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Пропонуємо, зобов'язати слідчого, прокурора одночасно з переданням клопотання про арешт майна слідчому судді, суді направляти його копію з пам'яткою про процесуальні права та обов'язки третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Варто звернути увагу, що КПК України передбачає змогу вирішувати питання про арешт майна без участь його власника. Так, відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним із метою забезпечення арешту майна. У такому разі, на наш погляд, пам'ятка про процесуальні права та обов'язки третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт, має надсилатися разом із копією ухвали про арешт майна в порядку ч. 7 ст. 173 КПК України.
Що стосується процедури роз'яснення свідку права на правову допомогу, цілком погоджуємося з O. Панчук, яка пропонує доповнити ст. 137 КПК пунктом 11, в якому варто вказати, що у повістці про виклик свідка має бути роз'яснено його право з'явитись на допит або для участі у проведенні інших процесуальних дій з обраним за власним бажанням адвокатом. Якщо виклик здійснюється по телефону або телеграмою, що передбачено ст. 135 цього Кодексу, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд також має роз'яснити свідку зазначене право [12, с. 33]. Зазначимо, що на практиці можуть виникати випадки, коли допит свідка здійснюється без попереднього його виклику. З приводу цього, слушно вказує науковець, що ст. 224 чинного КПК доцільно доповнити положенням про порядок забезпечення права свідка на отримання правової допомоги адвоката, якщо свідок з'явився на допит без виклику або слідчий прийняв рішення допитати його за місцем перебування [12, с. 33].
Іншим проблемним питанням реалізації права
