Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

вигляді застави, проте був порушений нею (п. 3 ч. 4 ст. 183 КПК України); скасування заходів безпеки у випадках невиконання особою, взятою під захист, законних вимог органів, які здійснюють заходи безпеки; видалення обвинуваченого та інших осіб, присутніх у судовому засіданні, із зали суду за порушення порядку в судовому засіданні (ч. ч. 1, 3 ст. 330 КПК України); відмова захисника від виконання своїх обов'язків (п. 3 ч. 4 ст. 47 КПК України); наслідки невиконання угоди про примирення або угоди про визнання винуватості (ст. 476 КПК України); проведення кримінального провадження (досудового розслідування та судового розгляду) in absentia (ч. 1 ст. 297-1 КПК України); 2) заходи кримінально-процесуальної відповідальності: накладення судових витрат, пов'язаних з оголошенням перерви в судовому засіданні, на спеціаліста в разі його неприбуття до суду без поважних причин або неповідомлення про причини неприбуття (ст. 72 КПК України); відсторонення слідчого від подальшого ведення досудового розслідування (п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК України); покладення обов'язків по здійсненню нагляду на іншого прокурора (ч. 3 ст. 37 КПК України); скасування за наявності відповідних підстав незаконних рішень (ст. 412, п. 2 ч. 2 ст. 452, п. 7 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК України); відмова від захисника (ст. 54 КПК України); заміна захисника (ст. 54 КПК України); усунення законного представника від участі в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 488 КПК України); обмеження участі законного представника в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 488 КПК України); усунення присяжного в разі невиконання присяжним обов'язків, передбачених ч. 2 ст. 386 КПК України (ст. 390 КПК України); рішення про відвід, якщо за наявності підстав для відводу не був заявлений самовідвід (ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 81 КПК України); проведення обшуку в разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 166 КПК); неможливість використати як докази відомості, щодо яких не було здійснено відкриття (ч. 12 ст. 290 КПК України); визнання доказів недопустимими (ст. 87 КПК України).

Застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності повинно відбуватися у визначеній законом процесуальній формі, основними елементами якої, на наш погляд, є підстави для кримінально-процесуальної відповідальності (статика проблеми) і порядок застосування її окремих заходів (динаміка проблеми).

Питання щодо підстав для кримінально-процесуальної відповідальності є досить дискусійним. У науковій літературі виділяють від однієї до трьох підстав для застосування даного виду відповідальності, розглядаючи як підставу правопорушення (М. Д. Шиндяпіна, І. С. Самощенко, М. Х. Фарукшин, В. І. Гойман, Н. С. Малєін), виділяючи фактичну (правопорушення) та юридичну (норма права) підстави (П. С. Елькінд, В. С. Вепрєв) або додаючи до цього ще й ухвалення відповідного рішення (Л. В. Гаврилюк, Р. М. Білокінь) [9, с. 128].

З першою та останньою позицією важко погодитися, адже без закріплення в законі обов'язків і наслідків їх невиконання не може йтися про притягнення особи до відповідальності. яка не може застосовуватися за аналогією, що вже було підкреслено в науковій літературі [17, с. 97-100], причому йдеться не про заперечення застосування аналогії в кримінальному процесі, адже новий КПК України прямо закріпив можливість застосування аналогії (ст. 9 КПК України), йдеться саме про недопустимість застосування за аналогією заходів кримінально-процесуальної відповідальності. З іншого боку, не можна погодитися і з виділенням такої підстави, як правозастосовний акт, адже в ньому лише констатується вчинення певного правопорушення та визначається захід (вид) і міра відповідальності Зазначимо також, що це має стосуватися всіх видів відповідальності.

Здається більш обґрунтованою позиція, що була сформульована свого часу П. С. Елькінд, про наявність фактичної та юридичної підстав для застосування кримінально-процесуальної відповідальності [17, с. 97-100]. Поділ підстав на фактичні та юридичні дозволяє методологічно дослідити спочатку фактичний прояв у всіх, притаманних йому формах і різновидах, а потім виявити з урахуванням чинного кримінально-процесуального законодавства та практики його застосування, наскільки повно й адекватно відображено в юридичних складах чи моделях відповідні форми фактичної підстави (поведінки, діяльності) відповідальності, та дозволяє застосовувати санкції [33, с. 218-219].

Отже, юридичною підставою для застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності є норми кримінального процесуального права, що передбачають як обов'язки та заборони, так і заходи кримінально-процесуальної відповідальності (у санкції) за порушення відповідного правового обов'язку (заборони). Фактичною підставою для кримінально-процесуальної відповідальності є кримінально-процесуальне правопорушення, тобто невиконання або неналежне виконання передбачених кримінальним процесуальним законом дій.

Питання щодо визначення зловживання правом і повноваженнями як підстави для кримінально-процесуальної відповідальності ґрунтовно досліджені в роботах як закордонних (розглядається як підстави для кримінально-процесуальної відповідальності) [33], так і вітчизняних науковців (де дослідженні в межах більш загальної проблеми зловживань у сфері кримінального процесу) [24]. На особливу увагу заслуговує дослідження О. В. Андрушко зловживання правом, яке розглядається як підстава для юридичної відповідальності [34].

Не зупиняючися докладно на цьому питанні, зазначимо, що воно має досліджуватися, враховуючи основні канони герменевтики, адже в такому разі має місце порушення духу права, проте дотримання його букви [див.: 35].

На наш погляд, зловживання правом має розглядатися не як самостійна фактична підстава для застосування заходів кримінально-процесуальної відповідальності, а лише як вид кримінально-процесуального правопорушення за наявності його відповідних ознак і складу. Водночас здається необхідним доповнення КПК України загальним положенням про недопустимість (заборону) зловживання правами та повноваженнями із зазначенням настання відповідної відповідальності, а саме — треба доповнити ст. 9 КПК України частиною 7 такого змісту: «7. Забороняється під час кримінального провадження зловживати правами та повноваженнями. У разі порушення цієї заборони настає відповідальність, передбачена законом».

Нами неодноразово підкреслювалося, що кримінально-процесуальна відповідальність має бути передбачена для всіх суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, адже на всіх суб'єктів під час кримінального провадження покладаються відповідні обов'язки.

Тому необхідно внести зміни та доповнення до КПК України щодо кримінально-процесуальної відповідальності всіх суб'єктів кримінального провадження, а саме:

1) для суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності, наділених владними повноваженнями, передбачити в ст. 9 КПК України, де визначені їхні загальні обов'язки, настання кримінально-процесуальної відповідальності, доповнивши ст. 9 КПК України частиною 2-1 такого змісту: «2-1. За невиконання обов'язків, передбачених у ч. ч. 1, 2 цієї статті, суддя, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий несуть відповідальність, передбачену законом»;

2) для суб'єктів, які не наділені владними повноваженнями, передбачити права, обов'язки та відповідальність, як це зроблено щодо свідка (ст.