Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

Теоретичним підґрунтям цієї публікації є наукові здобутки учених минулого століття: Г. Н. Вєтрової, З. Ф. Ковриги, В. М. Корнукова, Ф. М. Кудіна, О. Е. Лейста та ін., сучасних закордонних учених: Б. Б. Булатова, С. І. Вершиніної, Е. К. Кутуєва, О. В. Маркіна й ін., а також українських учених: Ю. П. Аленіна, І. В. Гловюк, О. М. Гуміна, Л. М. Лобойка, М. М. Михеєнка, В. Т. Нора, В. В. Рожнової, С. М. Смокова, Л. Д. Удалової, О. Г. Шило, М. Є. Шумила та ін. Зазначимо також наукові праці Р. М. Білоконя й А. В. Мурзановської, в яких розглядаються питання співвідношення заходів процесуального примусу із кримінальною процесуальною відповідальністю, що достатньо близько перетинаються із предметом нашого дослідження.

Проблема державного примусу є вихідною в дослідженні примусу в кримінальному процесі. У літературі такий примус іменують ще правовим чи державно-правовим, але однозначно, що державний примус для його легітимності повинен базуватися на праві. Зокрема, В. В. Рожнова визначає, «що державно-правовий примус — це нормативно закріплений вплив держави на суб'єктів суспільного життя з метою забезпечення їхньої належної поведінки, який у вигляді встановлених законом правообмежень здійснюється компетентними органами під час правозастосовчої діяльності» [34, с. 9]. Окремо зазначається, що це «метод впливу держави на свідомість і поведінку, на особу і майно суб'єктів правових відносин, який застосовується державними органами відповідно до їхньої компетенції незалежно від волі та бажання юридично зобов'язаних суб'єктів з метою забезпечення належної реалізації права, попередження правопорушень, покарання та виправлення правопорушників, поновлення порушених прав» [41, с. 12].

Сучасні інтегральні підходи до розуміння права природного та позитивного породжують й «новітні ідеї» наукового розуміння примусу в праві. Цьому слугують такі пролегомени, сформульовані О.В. Маркіним: «Позитивне право у своїй природі містить примус, заради якого воно створено. Смисл позитивного права — нормативний тиск на суспільні відносини, на їх суб'єктів із метою приведення суспільних відносин до стану відповідності з моделлю, що визнана цінністю засновником позитивного права» [39, с. 179]. Варто зазначити, що примус як атрибутивна ознака державної влади чи права ще на початку 20 ст. формулювався в працях відомих учених. Принаймні М. М. Коркунов зазначав, «що державна влада, озброєна силою примусу, покликана турбуватися про дотримання юридичних обов'язків, і тільки їх одних», далі: «Тому юридичні норми регулюють тільки одну зовнішню сторону людських дій і опираються у своїй реалізації на примус» [15, с. 42].

Законодавчих визначень державного примусу та його галузевих видів немає, а такі передусім виводяться з аналізу норм та інститутів тієї чи іншої галузі права.

Із запровадженням 2012 р. нового кримінального процесуального інституту під назвою «Заходи забезпечення кримінального провадження» відбулася реалізація «доктрини застосування заходів забезпечення кримінального провадження і обмеження конституційних і конвенційних прав громадян лише в ситуаціях, коли іншими засобами неможливо досягти цілей процесу в цілому або цілей окремих процесуальних дій та рішень» [25, с. 10]. По-новому сформульовано мету застосування цих заходів: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою дієвості цього провадження» (ст. 131 КПК). Безумовно, дієвість провадження досягається належним виконанням усіма суб'єктами кримінального процесу своїх процесуальних обов'язків, з одного боку, з іншого — практичною реалізацією цих заходів [9, с. 88]. Також визначено новий перелік цих заходів, запроваджено додаткову регламентацію попередніх, вилуені ті, що не відповідають сучасній парадигмі кримінального процесу.

Внаслідок запровадження цього інституту українськими вченими порушено питання: чи правильним є ототожнення заходів кримінального процесуального примусу, можливість застосування яких була передбачена відповідними статтями КПК 1960 р., та заходів забезпечення кримінального провадження, визначених у р. 2 КПК 2012 р.? [11, с. 229; 14, с. 68]. Водночас вони висловлюють сумніви щодо правильності ототожнення цих заходів, як це зроблено С. М. Смоковим, який указує на ідентичність заходів забезпечення кримінального провадження та заходів кримінального процесуального примусу [36, с. 629].

Л. М. Лобойко й О. А. Банчук на основі законодавчого досвіду європейських країн взагалі заперечують тотожність примусу із заходами забезпечення кримінального провадження, на їхню думку, примус є там, де є застосування фізичної сили, тобто «заходами примусу доцільно визнавати лише привід, затримання особи, вилучення майна чи документів, під час яких застосовується фізична сила» [25, с. 133]. Також у своїй праці вони відходять від загальноприйнятої думки про застосування санкцій під час реалізації заходів забезпечення кримінального провадження: «Заходи забезпечення кримінального провадження — це передбачені законом заходи обмеження прав і свобод учасників кримінального провадження, які мають самостійне значення та не мають характеру юридичних санкцій і застосовуються з метою забезпечення виконання учасниками своїх обов'язків або отримання необхідних доказів у справі» [25, с. 131].

Серед специфічних ознак заходів забезпечення кримінального провадження О. Г. Шило правильно зазначає, що ці заходи «мають виражений примусовий характер, який залежить не від порядку реалізації цих заходів, а від їх законодавчої моделі. Навіть коли особа згодна з обмеженням своїх прав і свобод, що пов'язане із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження, вони все одно мають примусовий характер, оскільки сама можливість застосування примусу передбачена законом» [19, с. 256].

Наведене цитування наштовхує нас на два висновки: 1) ці заходи однозначно є примусовими за правовою природою. Хоча, на думку деяких учених, добровільність виконання примусових заходів не припускає їхньої примусовості, тому що не пов'язана з тимчасовим обмеженням прав і свобод учасників кримінальних процесуальних правовідносин [26, с. 82], останнє не до кінця є обґрунтованим, оскільки з першого висновку випливає такий: 2) здійснено розмежування на теоретичний, законодавчий (нормативно-правовий) і практичний (емпіричний) рівень розуміння цих заходів, що, у свою чергу, пояснює їх як багатоаспектне та різнорівневе правове явище, але однозначно з ознакою примусу, застосування якого потенційно передбачене законом.

Вважаємо, що заходи забезпечення кримінального провадження завжди пов'язані із застосуванням примусу в кримінального процесі. Саме примус є запорукою того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження досягне мети — дієвості (ефективності) провадження [17, с. 118-119]. Але й ототожнювати поняття «заходи забезпечення кримінального провадження» та «заходи кримінального процесуального примусу» [18, с. 163] за результатами буквального тлумачення закону здається не зовсім правильно, оскільки останнє однозначно ширше поняття.

У КПК 1960 р. гл. 13 у