Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

2) норма, яка визначає матеріально-правову підставу для прийняття рішення про застосування примусових заходів виховного характеру до осіб, які вчинили суспільно-небезпечне діяння, що містить ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (ч. 2 ст. 97 КК України), вимагає узгодження з відповідною нормою КПК щодо вказівки на нижню вікову межу (11 років) для застосування відповідних заходів (ст. 498 КПК України 2012 р);

3) неврахування зв'язку цих галузей права виявляється в тому, що КК України встановлює підстави для скасування рішення про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ч. 3 ст. 97 КК), проте порядок прийняття цього рішення у КПК 2012 р. не регламентований;

4) через суперечність у положеннях КК та КПК втрачає своє процесуальне значення передбачене в КК України розмежування застосування примусових заходів виховного характеру — в разі звільнення від кримінальної відповідальності та покарання. Причому таке розмежування випадків застосування зазначених заходів не має відображення в новому КПК 2012 р. У ньому передбачено лише процесуальну форму звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуванням до дитини примусових заходів виховного характеру (ч. 3 ст. 497 КПК України 2012 р.);

5) у ст. 497 КПК України 2012 р. передбачено, що до дитини, яка обвинувачується у вчиненні вперше кримінального проступку та виправлення якої можливе без застосування покарання, суд вправі застосувати примусовий захід виховного характеру. Якщо зараз примусові заходи виховного характеру застосовуються в разі вчинення більш суспільно-небезпечних діянь (злочину невеликої тяжкості чи необережного злочину середньої тяжкості), то логічно було б застосовувати їх і до дітей, які вчинили діяння, що займатимуть проміжне становище між адмінпроступком і злочином невеликої тяжкості. Але в будь-якому разі віз не можна ставити попереду коня: це питання повинно бути вирішене в запланованому для прийняття Законі України про кримінальні проступки.

Упущенням КПК України 2012 р. (що полягає в неврахуванні взаємозв'язків між положеннями КК та КПК) є запровадження інституту присяги. Серед суб'єктів, яких слід приводити до присяги в суді, названо свідка (ч. 2 ст. 352 КПК) та експерта (ч. 1 ст. 356 цього Кодексу). На жаль, розробники КПК України 2012 р. не припустили ймовірність ситуації, за якої учасник кримінального судочинства відмовиться присягати перед виконанням процесуальних обов'язків (така відмова може бути викликана будь-якими міркуваннями). Що ж тоді виходить: заперечення особи стосовно приведення її до присяги перед допитом (чи перед дачею висновку) потягне за собою неможливість визнання такої процесуально значущої інформації як доказів або ж неможливість подальшого притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 384 КК України? Звісно, ні! Якщо ж такі показання (та висновок) все-таки підлягають використанню в доказовій діяльності, то, своєю чергою, виникає запитання: навіщо передбачати норму, яку можна зігнорувати, обійти? Тому видається за доцільне повернутися до існуючого раніше положення, відповідно до якого учасника кримінального судочинства достатньо було попередити про загрозу настання кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань (завідомо неправдивого висновку, завідомо неправильного перекладу).

Неврахування тісного зв'язку матеріального та процесуального кримінального права, неналежна правова регламентація в частині надання відповідних прав та можливостей допоміжним учасникам кримінального судочинства може призвести до того, що в кримінальному провадженні, розпочатому уже щодо них самих, вони не матимуть можливості належним чином відстоювати власні інтереси. Так, відповідно до КПК України 2012 р. лише обвинувачений (п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК) та потерпілий (п. 6 ч. 3 ст. 57 КПК) вправі ознайомлюватися з журналом судового засідання та з технічним записом судового процесу й подавати щодо них свої зауваження. Водночас свідки, експерти, перекладачі (які можуть бути суб'єктами злочину, передбаченого ст. 384 КК України («Завідомо неправдиве показання») такого права позбавлені. Надання права лише потерпілому та обвинуваченому (підсудному) ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу й подавати щодо них свої зауваження є геть неправильним. У протилежному випадку виходить правовий нонсенс: інший суб'єкт (зокрема, свідок), беручи участь у судовому розгляді, не може реально контролювати зміст наданої ним процесуально значущої інформації. А якщо уявити, що на підставі того, як подана такою особою інформація, відображена в журналі судового засідання (і яка не була ознайомлена зі своїми показаннями, висновком, перекладом), потім буде вирішуватися питання про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань (завідомо неправильного висновку чи завідомо неправильного перекладу), то така ситуація взагалі набуває екстремального характеру.

Неврахування різних аспектів та граней взаємозв'язків матеріального та процесуального права проявляється також у регламентації випадків обов'язкового призначення експертизи. Так, у п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК України абсолютно виправдано вказано, що слідчий або прокурор зобов'язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості. Однак при цьому законодавцем залишено поза увагою ту обставину, що іноді без точного визначення віку іншого учасника кримінально-правового конфлікту — потерпілого, повне та об'єктивне розслідування неможливе. Мова йде про ситуації, за яких вік неповнолітнього (чи малолітнього) потерпілого впливає на кримінально-правову кваліфікацію діяння, вчиненого стосовно нього (а іншим способом, окрім експертного, таку інформацію встановити неможливо). Видається, що за таких обставин призначення експертизи теж повинно бути обов'язковим.

Залишення поза увагою взаємозв'язків матеріального та процесуального кримінальних права в різних формах, проявах та аспектах іноді проявляється в невиправданій криміналізації певних діянь.

Так, ст. 384 КК України «Завідомо неправдиве показання» встановлена відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час «проведення розслідування тимчасовою слідчою чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України» (нарівні з відповідними діями, вчиненими в ході діяльності органів, які застосовують кримінальний закон). Ст. 385 КК «Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків» передбачає кримінальну відповідальність за відповідні дії знову ж таки під час «проведення розслідування тимчасовою слідчою чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України». Ще одна стаття КК (ст. 386 КК «Перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку») також ставить знак рівності щодо дій, вчинених під час правозастосування уповноваженими на те органами та комісіями Верховної