Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів
Для запобігання зазначеній проблемі необхідно закріпити в КПК України спростовну презумпцію про те, що предмети, які зовні схожі на речі, вилучені законом з обігу, та візуально відповідають характеристикам таких речей, до отримання слідчим, прокурором висновку експерта, який встановить приналежність даної речі, повинні вважатися речами, вилученими законом з обігу, поки інше не буде доведено (спростовано) висновком експерта. Вважаю, що для необхідно передбачити право, а не обов'язок слідчого, прокурора в такому разі звертатися із клопотанням про накладення арешту на такі речі до слідчого судді. У ч. 2 ст. 242 КПК України необхідно встановити, що, окрім передбачених випадків, слідчий, прокурор зобов'язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо предметів, вилучених законом з обігу (знов-таки використовуємо вищезазначену презумпцію).
Вважаю, що необхідно встановити строки винесення слідчим, прокурором постанови про призначення експертизи щодо таких речей, а в ст. 242 КПК України передбачити, що слідчий не пізніше трьох робочих днів із моменту вилучення зобов'язаний винести постанову про призначення експертизи щодо речей, вилучених законом з обігу та відправити такі речі до відповідного експертного центру. У разі, коли наберуть чинності положення законодавства, згідно з якими слідчий, прокурор для проведення експертизи мають звертатися до слідчого судді, вважаю, що клопотання про призначення експертизи щодо речей, вилучених законом з обігу слідчий, прокурор повинні подавати не пізніше трьох робочих днів із моменту вилучення таких речей.
Якщо висновок експертизи встановлює, що наданий на експертизу предмет, схожий на певну річ, вилучену законом з обігу, не є таким, а навпаки, є предметом не забороненим, вільний обіг якого дозволено, то в такому разі, якщо даний предмет має велике значення для кримінального провадження, слідчому, прокурору законодавчо необхідно надати строк для можливості звернутися із клопотанням про накладення арешту на це майно. У такому разі слідчий, прокурор повинні звернутися до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на таке майно не пізніше трьох робочих днів із моменту отримання висновку експерта.
Вважаю, що в даному разі повинен застосовуватися принцип пропорційності (балансу) публічних і приватних інтересів, адже наслідки повернення речі, яка є вилученою з обігу, можуть бути дуже тяжкими. Вважаю, що мета запобігання виникнення тяжких наслідків виправдовує часткове обмеження права користування особи річчю, яке є тимчасовим та триватиме до отримання висновку експерта.
У зв'язку з вищезазначеним вважаю за необхідне викласти ст. 16 КПК України в такій редакції:
«Стаття 16. Недоторканність права власності.
1. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
2. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.
3. Не є позбавленням або обмеженням права власності вилучення під час затримання в порядку ст. ст. 207, 208 цього Кодексу, огляду або обшуку речей, вилучених законом з обігу.
Предмети, щодо яких є достатні підстави вважати їх вилученими законом з обігу, вважаються такими до моменту отримання стороною обвинувачення висновку експерта щодо таких предметів».
Також ст. 168 КПК України за своїм процесуальним статусом окремим видом майна називає електронні інформаційні системи або їхні частини, мобільні термінали систем зв'язку. Так, 5 жовтня 2016 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)», який у ст. 168 КПК України вніс такі доповнення: «Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду» [3]. Даними положеннями законодавець захистив підприємців від необґрунтованого вилучення електронних інформаційних систем або їхніх частин, на яких зазвичай міститься документація з ведення господарської, фінансової діяльності підприємцями. Метою законодавчих змін була мінімізація випадків необґрунтованого вилучення такого майна. Однак, напевно, мета даних змін досягнута не була. А тому 16 листопада 2017 р. ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», яким ч. 2 ст. 168 КПК України доповнено такими положеннями: «Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста». Отже, як ми бачимо, щодо даного майна законодавець визначив конкретні випадки (умови) тимчасового вилучення, а тому даний вид речей, документів має особливий статус у контексті можливості стати тимчасово вилученим майном [4].
