Теорія кваліфікації злочинів: Підручник. - Віталій Володимирович Кузнєцов
Можливо, що в процесі реалізації загального для співучасників діяння виконавець ухилився від точного втілення обумовлених дій і вчинить злочин, не узгоджений з ними.
Щоби співучасник був притягнутий до відповідальності за злочин, вчинений виконавцем, він, як уже зазначалося, має бути обізнаний про злочинні наміри виконавця. Між співучасниками повинна бути змова на вчинення конкретного злочину. Та на практиці трапляються випадки, коли хтось зі співучасників виходить за межі цієї змови.
Так, згідно з п. 3 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», при ексцесі виконавця, тобто коли один зі співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин (наприклад, при домовленості заподіяти потерпілому тілесні ушкодження позбавив його життя), за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи — за злочини, вчинені ними в межах домовленості.
Так, вироком судової колеги в кримінальних справах Харківського обласного суду від 29 листопада 1999 р. Т. і Д. засуджено за умисне вбивство та розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Водночас суд без достатніх підстав дійшов висновку про те, що у вчиненні умисного вбивства Н. К. брав участь Д. Останній послідовно пояснював, що вони домовилися з Т. тільки вчинити напад з метою заволодіти майном, тому для нього було несподіванкою застосування ножа, про наявність якого він не знав.
Т. також не заявляв про змову з Д. щодо умисного вбивства, проте не заперечував на попередньому слідстві факт застосування ножа.
Усе це дає підстави вважати, що з боку Т. — ексцес виконавця. Таким чином, за даним епізодом Д. не може нести відповідальність за вбивство[106].
Отож ексцес виконавця наявний, якщо виконавець вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ці дії, фактично, виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Про ексцес виконавця йдеться, коли інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець.
Розрізняють два види ексцесу: кількісний і якісний. Ця різниця має певне практичне значення, оскільки впливає на кваліфікацію, зокрема, на кваліфікацію дій виконавця.
Кількісний ексцес наявний, коли виконавець, почавши вчиняти злочин, який був задуманий співучасниками, вчиняє дії однорідного характеру, але більш тяжкі. Тут задуманий співучасниками злочин ніби «переростає» в більш тяжкий. Наприклад, співучасники домовилися вчинити крадіжку, а виконавець змушений був застосувати насилля при вилученні майна, тому що зненацька застав у квартирі потерпілого, тому вчинив уже не крадіжку, а грабіж або розбій.
У таких випадках виконавець несе відповідальність за більш тяжкий злочин, який він вчинив. За нашим прикладом виконавець буде нести відповідальність, скажімо, за розбій (унаслідок застосованого насильства з метою заволодіння майном крадіжка «переросла» в розбій), тобто за ст. 187 КК України, інші співучасники відповідатимуть за співучасть у крадіжці, тобто за ст. 185 КК України (з посиланням у разі необхідності на відповідну частину ст. 27 КК України).
Ще один приклад характеризує цей вид ексцесу виконавця: У справі Т. і С., засуджених за крадіжку чужого майна з проникненням в житло, суд вилучив із обвинувачення С. факт заподіяння значної шкоди потерпілому в результаті скоєного викрадення в нього золотої обручки та фотоапарата, оскільки, згідно з попередньою домовленістю, Т. повинен був заволодіти тільки спиртними напоями.
Якісний ексцес стається, коли виконавець вчиняє неоднорідний, зовсім інший, аніж задуманий співучасниками, злочин на додаток до того, що було погоджено зі співучасниками. При такому ексцесі виконавець відповідає за правилами реальної сукупності злочинів: за задуманий і вчинений за угодою зі співучасниками злочин та за той, що був наслідком його ексцесу. Наприклад, співучасники задумали вчинити крадіжку майна. Виконавець, викрадаючи речі, знайшов пістолет «ТТ» і також заволодів ним. У такому разі виконавець вчинив два злочини — (крадіжку чужого майна (ст. 185 КК України) і крадіжку зброї (ч. 1 ст. 262 КК України)), співучасники ж несуть відповідальність тільки за крадіжку майна.
Можливі випадки кількісно-якісного ексцесу. Так, особа, вчиняючи крадіжку (про яку є домовленість з іншими співучасниками), виходить за межі домовленості між співучасниками та вбиває господаря, що намагається затримати злочинця. Його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України (розбій поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому) і п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України (вбивство з метою полегшити вчинення іншого злочину). Інші ж співучасники несуть відповідальність тільки за крадіжку.
Отож маємо справу з кількісним ексцесом: виконавець замість крадіжки вчиняє розбій; і якісним: він вчиняє вбивство.
Зважаючи на все сказане вище, співучасники як при кількісному, так і при якісному ексцесі виконавця за ексцес відповідальності не несуть (оскільки цей злочин не охоплювався їхнім умислом). Вони відповідають лише в межах змови, що відбулася між ними, тобто за той злочин, що ними спільно був задуманий. У ч. 5 ст. 29 КК України зазначено, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.
Деякі науковці поняття ексцесу виконавця трактують у більш широкому значенні — ексцес співучасника, вважаючи, що «автором» ексцесу може бути не лише виконавець злочину, але й будь-який інший співучасник
