Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів

та виїмки з нього, були належними та достатніми і чи принцип пропорційності був дотриманий. Що ж до останнього пункту, то Суд, по-перше, має переконатися, що у відповідному національному законодавстві та на практиці особи забезпечені належними гарантіями від зловживань. По-друге, Суд має розглянути обставини кожної справи, щоб з'ясувати, чи в конкретній справі відповідне втручання було пропорційним цілі, яку воно переслідувало (див. зазначене рішення у справі «Камензінд проти Швейцарії», п. 45). Критерії, які Суд враховує при з'ясуванні останнього питання, — це тяжкість правопорушення, у зв'язку з яким проводилися обшук та виїмка, обставини, за яких ухвалено відповідну постанову, зокрема наявність інших доказів на той момент, зміст і обсяг постанови, статус приміщення, яке підлягало обшуку, заходи, вжиті з метою обмежити в розумних рамках вплив обшуку і можливі наслідки для репутації особи, в приміщенні якої ці дії здійснювалися (див. рішення у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», п. 60; «Німіц проти Німеччини», п. 37 тощо, Справа «Бук проти Німеччини») [30].

Таким чином, на основі тесту на пропорційність пропонуємо таку алгоритмізацію встановлення обставин локального предмету доказування при розгляді слідчим суддею клопотання про обшук: 1) встановлення, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи перебувають у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи (належність); 2) встановлення можливості / неможливості досягнення мети виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб іншими способом (необхідність); 3) у разі неможливості досягнення мети виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб — визначення, чи є за встановлених обставин обшук заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи, а також допустимих меж обшуку (житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл) (розумність). Разом із тим у цьому контексті варто звернути увагу на деякі термінологічні неточності формулювань щодо пропорційності при вирішенні питання про надання дозволу на обшук, а саме: «слідчих дій, передбачених цим Кодексом», при тому, що КПК вживає термінологічне сполучення «слідчі (розшукові) дії», та «доступ до осіб, яких планується відшукати» — логічніше було б вказати на встановлення їх місцезнаходження; крім того, це формулювання не враховує можливість доступу за допомогою інших процесуальних дій.

Негласні слідчі (розшукові) дії. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у разі, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, не можна отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. ст. 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК). Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинений злочин відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин (ст. 248 КПК). Належність означає, що може бути досягнута мета негласної слідчої (розшукової) дії, що виводиться з нормативно встановленої мети слідчої (розшукової) дії і полягає в отриманні (збиранні) доказів або перевірці вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Необхідність проявляється у тому, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у разі, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, не можна отримати в інший спосіб (ст. 246 КПК), і в клопотанні слідчого, прокурора обов'язково має бути обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Як зазначається в Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб, тобто проведення гласних слідчих (розшукових) дій не забезпечує змогу отримати фактичні дані, що можуть використовуватися у розслідуванні злочину. Однак, як вбачається з матеріалів судової практики щодо розгляду клопотань про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, з такими клопотаннями звертаються слідчі за погодженням із прокурором чи прокурори до слідчого судді буквально наступного дня або за кілька днів після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, не здійснивши фактично жодної слідчої (розшукової) дії, передбаченої главою 20 КПК, що прямо суперечить вимогам ст. 246 КПК (Апеляційний суд Дніпропетровської області) [31, с. 269-270]. Це ознака винятковості цих дій, яка виділяється у доктрині [32, с. 38]. Розумність проявляється у тому, що досягається розумний баланс між потребами досудового розслідування та втручанням у право на приватність, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину. Ця вимога прямо передбачена у Рекомендації № Rec (2005) 10 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Про «особливі методи розслідування» тяжких злочинів, а також у разі терористичних актів» [33]: особливі методи розслідування мають використовуватися, тільки якщо є підстави вважати, що тяжкий злочин вчинено, підготовлено або готується одним або кількома конкретними особами або ще не встановленою особою або групою осіб. Необхідно забезпечити відповідність між наслідками використання особливих методів розслідування і поставленою метою. У цьому відношенні під час ухвалення рішення про їх використання необхідно оцінити серйозність правопорушення та врахувати, що особливі методи розслідування мають характер втручання. У КПК зазначено можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. ст. 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КПК виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК). На необхідність врахування можливості досягнення інтересів розслідування за допомогою менш інтрузивних заходів вказує і ЄСПЛ. У справі «Матановіч проти Хорватії» (Заява № 2742/12) Суд зазначив, що в цій справі, як і в справі Драгоєвіч, рішення слідчого судді про застосування таємних заходів спостереження стосувалися заяви про використання таємного спостереження компетентною державною прокуратурою і вказували на