Кримінальний процесуальний кодекс 2012 року: ідеологія та практика правозастосування - Колектив авторів
У літературі з урахуванням положень КПК 2012 р. сформувалося два основні підходи до коректності та доцільності приналежності повноважень з обрання заходів забезпечення кримінального провадження. Перший із них пов'язує застосування будь-яких заходів кримінально-процесуального примусу лише із судом, оскільки тільки він наділений компетенцією щодо притягнення винної особи до кримінальної відповідальності та призначення покарання. Суд повинен порівняти ступінь можливого обмеження прав особи внаслідок застосування кримінально-процесуальних заходів примусу і ступінь обмеження прав особи, що може бути наслідком притягнення її до кримінальної відповідальності та призначення покарання за вчинення злочину. У разі їхньої «приблизної пропорційності» суд може застосувати до особи заходи процесуального примусу [4, c. 94]. У межах другого пропонується розширити процесуальну самостійність слідчого і передбачити можливість ухвалення саме ним рішення про застосування деяких запобіжних заходів, зокрема, особистого зобов'язання, особистої поруки, застави, додаткових обов'язків (крім застосування електронних засобів контролю, обов'язку пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності) [44, c. 76; 45, c. 115; 46, c. 57-58; 47, c. 63; 48, c. 155; 49, c. 11; 50, c. 9]. Ці пропозиції варто частково підтримати та навести додаткові аргументи на їх впровадження. Особисте зобов'язання, особиста порука, зобов'язання підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткові обов'язки, застава ніяк не пов'язані з обмеженням права на свободу й особисту недоторканність, гарантованим, зокрема, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що підлягає обов'язковому судовому контролю. Винятком є носіння електронного засобу контролю, адже воно пов'язане із закріпленням на тілі підозрюваного пристрою, який дозволяє відстежувати та фіксувати його місцезнаходження, що обмежує особисту недоторканність особи, її свободу. Крім того, враховуючи широкі можливості для дискреції під час визначення розміру застави, істотне обмеження у зв'язку із цим майнових прав особи, а також потенційний ризик застосування тримання під вартою в разі непомірності розміру застави для особи, цей запобіжний захід також має бути залишений у компетенції слідчого судді.
Надалі варто проаналізувати ці пропозиції в аспекті пропорційності обмеження прав людини. Якщо в ситуаціях застосування особистого зобов'язання, особистої поруки, зобов'язання підозрюваного прибувати на кожну вимогу до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткових обов'язків (крім носіння електронних засобів контролю) не обмежуються конвенційні права, то втручання в інші права особи без судового рішення, на нашу думку, не буде явно непропорційним. Оцінка пропорційності є завжди трикроковим тестом: належність, необхідність, розумність. Належність означає, що використані засоби мають бути належними для досягнення мети. Необхідність використаних засобів повинна мати найменш обтяжуючий ефект для тієї чи іншої цінності. І нарешті, тест на розумність означає, що використані засоби мають бути пропорційними очікуваним результатам, тобто тягар, який несе особа, не повинен бути надмірним [51, c. 118]. Отже, метою є досягнення дієвості кримінального провадження, а через це — завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК; виконання підозрюваним його процесуальних обов'язків у цій частині здатне забезпечити дієвість кримінального провадження, тобто вони є належними. Ступінь примусу під час застосування особистого зобов'язання, особистої поруки, зобов'язання підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, додаткових обов'язків (крім носіння електронних засобів контролю), застави є мінімальним, конвенційні права не обмежуються; тобто це відповідає критерію необхідності.
Згідно із принципом пропорційності stricto juris, для того, щоб виправдати певні обмеження прав, мають існувати відповідні відношення («пропорційні» у вузькому сенсі слова) між результатом, який досягається за задоволення легітимної мети, та шкодою, яка завдається правам через використання законних засобів [52, с. 72-73]. Враховуючи мінімальний обтяжуючий ефект цих заходів для підозрюваного, а також те, що спрощення процедури застосування цих заходів позитивно впливатиме на дотримання розумних строків досудового розслідування, оперативності відновлення прав потерпілих від кримінальних правопорушень, вбачається, що серйозність втручання не є надмірною для досягнення мети навіть за відсутності судового рішення, і забезпечено пропорційність stricto juris.
Водночас за наявності легітимної мети втручання повинне відбуватися «згідно із законом». Вимога «згідно із законом» має автономне тлумачення в практиці Європейського суду із прав людини: наприклад, у рішенні «Михайлюк та Петров проти України» Суд нагадав, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права [53]. Для забезпечення відповідності вимог КПК таким вимогам варто передбачити чітку процедуру оскарження застосованих слідчим запобіжних заходів.
Окремо слід розглянути питання щодо здійснення обшуку затриманої особи в контексті повноважень слідчого. Ч. 3 ст. 208 КПК передбачає, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу. Таке формулювання виключає можливість законного здійснення обшуку затриманої особи без ухвали слідчого судді, на що вказується й у доктрині [54, c. 92; 55, c. 114]. Практика із цього питання є дуже суперечливою. На рівні Узагальнення судової практики визначається можливим, що обшук особи може бути здійснений без ухвали слідчого судді уповноваженою особою, слідчим, прокурором у порядку ч. 3 ст. 208 КПК [56]. Проте на практиці в одних регіонах суди вимагають дозволу слідчого судді на проведення особистого обшуку, в інших — достатньо постанови слідчого, прокурора. Така неоднозначність пов'язана насамперед із диспозицією ст. 234 КПК України, в якій передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. А також те, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді [57, с. 105]. Також є випадки поіменування обшуку особи оглядом: як вказано у вироку, того ж дня, у період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. 10 хв., під час огляду громадянина ОСОБА_2
