Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Щодо інтимного зв'язку, то він, очевидно, має вважатись "послугою" немайнового характеру. Разом з тим інтимний зв'язок може мати характер послуги сексуального характеру. Якщо надання сексуальних послуг чи інших подібних послуг службовій особі було оплачено особою, в інтересах якої чи в інтересах третьої особи така службова особа вчинила чи мала вчинити певні дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і службова особа при цьому усвідомлювала, що надані їй послуги є платними і їх оплата здійснена іншою особою, то має місце уникнення службової особи від несення матеріальних затрат за отримані послуги (від їх оплати), оскільки службова особа фактично отримує вигоду майнового характеру. У такому разі дії службової особи мають кваліфікуватися як одержання хабара, а дії особи, яка оплатила вартість "наданих" послуг — як давання хабара, розмір якого визначається вартістю таких послуг. Дії ж особи, яка надала фактично зазначені сексуальні послуги, залежно від фактичних обставин, можуть кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 1811 КУпАП. Аналогічною має бути кримінально-правова оцінка оплати наданих безоплатно службовій особі і будь-яких інших послуг чи виконаної для неї роботи у разі, якщо службова особа усвідомлює, що їх (її) оплата здійснена особою, в інтересах якої вона вчинила чи мала вчинити певні дії.

Якщо предметом одержання хабара є предмети, збут і придбання яких утворює інший самостійний склад злочину (вогнепальна (крім гладкоствольної мисливської), холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, наркотичні засоби, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), дії винної особи потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за відповідною частиною ст. 368 та за статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут або придбання цих предметів (див. п. 7 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Мінімальний розмір хабара законодавцем не визначений, на відміну від ст. 354 КК, згідно з якою склад злочину незаконного одержання шляхом вимагання незаконної винагороди (матеріальних благ або вигід майнового характеру) працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, матиме місце у разі, якщо розмір такої незаконної винагороди є значним (в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян згідно з приміткою до цієї статті). Очевидно, що при вирішенні питання про наявність в діях особи, яка одержала хабар в невеликому розмірі (так зване “дрібне" хабарництво), складу злочину "одержання хабара" необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 11 КК (Примітка І).

3. З об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 368, характеризується прийняттям (одержанням) службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи будь-якої дії (однієї чи декількох) з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Прийняття службовою особою предмета хабара може відбуватися як у формі його безпосереднього отримання від хабародавця самою службовою особою або через інших осіб-посередників (знайомих, родичів), так і іншими способами: одержанням поштового відправлення, зарахуванням коштів на рахунки в установах банків, вказані службовою особою чи відкриті на її ім'я, отриманням без оплати певної послуги чи результатів певної роботи, виконаних для службової особи, тощо. Одержання хабара може бути і в завуальованій формі: під виглядом укладення формальної законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультацій, експертизи тощо) (див. абз. 1 п. 8 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5). Завуальованою формою одержання хабара слід вважати, зокрема, одержання певних предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотною нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості, оплата виконаних для службової особи робіт не в повному обсязі тощо. При цьому розмір хабара має обчислюватись як різниця між фактичною (дійсною) вартістю предметів, послуг, робіт і сумою, сплаченою за них службовою особою.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. ПВСУ у постанові від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що як одержання хабара повинне кваліфікуватися також одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, та що даванням і одержанням хабара дії осіб необхідно визнавати й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб (див. п. 2 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Разом з тим у теорії кримінального права звертається увага на те, що склад злочину одержання хабара відсутній у разі одержання службовою особою від підлеглих їй по службі осіб матеріальних цінностей чи інших матеріальних благ, які підлеглими їй даються за "загальне хороше відношення", “за добрі стосунки" чи з метою досягти поблажливого, невимогливого ставлення до них.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину "одержання хабара", а саме, що він одержується службовою особою за виконання чи невиконання будь-якої дії в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи, очевидно, що складу цього злочину не буде у разі, якщо вигода майнового характеру надається службовій особі не за конкретні її дії чи бездіяльність, а "на всякий випадок", для збереження прихильного, сприятливого відношення з її боку до особи, яка надала їй вигоду майнового характеру, тобто коли з боку особи, яка надає службовій особі таку вигоду, має місце так зване підлабузництво (підлещування). Тому, очевидно, в кожному конкретному випадку необхідно чітко визначити, за яку "поведінку" службової особи їй надавались блага майнового характеру. У разі, якщо матеріальні блага передавались службовій особі за "загальне сприяння" чи за загальне "хороше відношення" з її боку до підлеглих взагалі, наприклад, офіціанти ресторану частину "чаєвих" передають адміністратору чи водії маршрутних таксі частину одержаної виручки передають керівникові