Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

2006. — 18 березня); Закон України від 5 березня 1999 р. «Про вибори Президента України» в редакції Закону від 18 березня 2004 р. (ВВР. — 2004. — № 20. — Ст.291). ">[312]. Аналіз виборчих законів, Закону «Про всеукраїнський та місцеві референдуми»[313] та Закону «Про Центральну виборчу комісію»[314], якими визначаються повноваження, компетенція і функції відповідних виборчих комісій, комісій з проведення референдуму та їх членів, дає підстави для висновку, що у взаємовідносинах із виборцями члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму виступають як представники влади. Керівники виборчих комісій, а також комісій з проведення референдуму та їх заступники, здійснюючи керівництво персоналом виборчих комісій та комісій з референдуму, є службовими особами за ознакою виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, а здійснюючи розпорядження коштами та іншим майном виборчих дільниць та комісій з проведення референдуму, виконують адміністративно-господарські обов'язки. Виконання членами виборчих комісій та комісій з проведення референдуму суто професійних обов'язків, очевидно, не є виконанням службових обов'язків.

М.І. Мельник, з одного боку, безапеляційно зазначає, що «усі члени виборчих комісій (окружних, територіальних, дільничих) є службовими особами», а з іншої — уточнює, що «на практиці це питання нерідко викликає дискусії». Однак правових підстав для такої дискусії, на його думку, немає, оскільки Кримінальний кодекс України прямо відносить будь-якого члена виборчої комісії, у тому числі й дільничої, до службових осіб[315].

Зверну увагу на те, що для відповідальності за вчинення членом виборчої комісії чи членом комісії з референдуму дій, передбачених ст. 157–159 КК, а членом комісії з проведення референдуму дій, передбачених ст. 160 КК, не має значення, визнаються вони чи ні службовими особами. Сам по собі факт вчинення зазначених дій членом виборчої комісії чи членом комісії з проведення референдуму утворює основний (ч. 2, 7, 8 ст. 158, ч. 3 ст. 160 КК) чи кваліфікований (ч. 3 ст. 157, ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 1581, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 160 КК) склад злочину. Разом з тим визнання чи невизнання членів виборчих комісій службовими особами має принципове значення для вирішення питання про можливість визнання їх суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності, зокрема суб'єктами злочинів зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), службового підроблення (ст. 366 КК), службової недбалості (ст. 367 КК) та одержання хабара (ст. 368 КК), а також суб'єктами деяких інших злочинів, суб'єктами яких є службові особи, зокрема передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.

Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміються обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (див. абз. 3 п. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Адміністративно-господарські обов'язки — це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (див. абз. 4 п. 1 названої постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

За загальним правилом, службовою особою має визнаватись і директор приватного підприємства, який с і його власником, а також директор товариства з обмеженою відповідальністю, який є його одноособовим засновником згідно зі ст. 140 ЦК України.

Зазначимо, що спочатку А.П. Брич, а пізніше Л.П. Брич спільно з В.О. Навроцьким в період дії КК 1960 р. була висловлена думка, що власника приватного підприємства не можна визнавати посадовою особою, навіть якщо він на створеному ним (власному) підприємстві виконує функції директора[316].

Л.П. Брич та В.О. Навроцький вважають, що наявність повноважень посадової особи пов'язується з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, які (обов'язки) мають здійснюватися стосовно інших осіб або чужого майна. На їх думку, із змісту повноважень службової особи випливає висновок, що функціями службової особи не може охоплюватись керівництво самим собою чи своїм власним майном, а «тому за чинним законодавством посадовою особою може бути визнаний директор приватного підприємства, який працює за наймом, інші працівники такого підприємства, на яких покладені відповідні повноваження, але не його власник, хоча б він одночасно і виконував обов'язки керівника такого підприємства»[317].

Л.П. Брич та В.О. Навроцький наводили ще один аргумент на підтвердження своєї позиції: «До того ж посадова особа — це особа, яка займає певну посаду, що передбачає наділення відповідною компетенцією «ззовні». На посаду відповідно до закону і згідно з етимологічним значенням цього слова може посадити — призначити, обрати хтось сторонній, зовнішній стосовно особи. Посадова особа — це працівник, який займає певне місце в суспільній ієрархії, у якого є не лише підлеглі, а й вищестоящі одноособові чи колегіальні керівники, які й визначають статус такої особи. І аж ніяк не можна призначити посадовою особою самого себе, наділити