Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки ж у п. 1 примітки до ст. 364 говориться про виконання лише вказаних у ній обов'язків за спеціальним повноваженням, а про можливість виконання за таким повноваженням функцій не говориться, то особа, яка об'єктивно виконує функції, що співпадають із функціями представника влади, постійно чи тимчасово, формально визнаватись службовою особою не може. Представниками влади можуть визнаватись, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовці, залучені до охорони громадського порядку, під час виконання ними обов'язків, пов'язаних, відповідно, із здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, оскільки названі особи є такими, що виконують покладені на них відповідні обов'язки тимчасово.

Представниками влади є і народні депутати України. При цьому кримінальним законом згідно з п. 2 примітки до ст. 368 вони визнаються не просто службовими особами, а службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. Службовими особами, які віднесені п. 2 примітки до ст. 368 до таких, які займають відповідальне становище, є судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. При цьому зазначені службові особи при здійсненні «зовнішніх» функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні «внутрішніх» функцій — особами, що обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Депутати Верховної Ради АРК та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, визнаються чи ні всі зазначені особи посадовими чи службовими Законами України, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, вони визнаються службовими особами безпосередньо кримінальним законом. При цьому кримінальний закон передбачає відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351).

Представниками влади — службовими особами є працівники правоохоронних органів, до яких згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.[309] відносяться: працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митних органів, органів Державної прикордонної служби України, Державної податкової служби України, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної контрольно-ревізійної служби України, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. До працівників інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції, слід віднести працівників Державної виконавчої служби України, працівників Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, працівників служби охорони природно-заповідного фонду України, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, капітанів морських суден при провадженні дізнання, службових осіб лісової охорони постійних (крім держави) лісокористувачів, технічних інспекторів праці, інспекторів Державного комітету по нагляду за безпечним веденням робіт у промисловості і гірничого нагляду, Державного департаменту ветеринарної медицини і т. п.[310]. При цьому службовими особами можуть визнаватися не всі працівники зазначених правоохоронних та правозастосовних органів, а лише ті з них, які у зв'язку з займаною посадою наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Згідно зі ст. 89 Лісового кодексу України в редакції від 8 лютого 2006 р.[311] Державна лісова охорона, яка діє у складі центрального органу виконавчої влади з питань лісового господарства, має статус правоохоронного органу, а її посадові особи, згідно зі ст.91 цього Кодексу, мають право на зберігання, носіння і застосування спеціальних засобів та зброї в порядку, встановленому законодавством, та інші права, передбачені цією статтею, а їх приписи з питань, що належать до їх повноважень, є обов'язковими для виконання. Таким чином, посадові особи державної лісової охорони при здійсненні наданих їм повноважень у взаємовідносинах з фізичними та юридичними особами виступають як представники влади, тобто є службовими особами.

У силу прямої вказівки кримінального закону службовими особами визнавались члени виборчих комісій при вчиненні діянь, відповідальність за які передбачалась ст. 157–159 КК до внесення до них змін Законом від 23 лютого 2006 р., та члени комісії з проведення референдуму при вчиненні діянь, відповідальність за які передбачена ст. 160 КК: у ч. 3 ст. 157 КК — вживалось формулювання «вчинені… членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища», у ч. 2 ст. 158 КК — «вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою», у ст. 159 КК — «вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища», а в ч. 2, 3 ст. 160 КК вживається формулювання «вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою».

Таким чином, кримінальний закон членів виборчих комісій (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 1581, ч. 2 ст. 159 КК) та членів комісії з проведення референдуму (ч. 2 ст. 159, ч. 2, 3 ст. 160 КК) незалежно від їх рівня визнає службовими особами. При цьому у трьох із цих статей (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 1581, ч. 2 ст. 159 КК) йдеться про вчинення зазначених у них дій з використанням влади чи (або) службового становища, а в ч. 2, 3 ст. 160 КК такої вказівки немає. Разом з тим у законі відсутні орієнтири, за якими можна було б визначити, до якої категорії службових осіб відносяться члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму