Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Не віднесена Конституцією України до будь-якої гілки влади і Прокуратура України. У контексті поняття службової особи, яке дається в ст. 364 КК, прокурори при виконанні своїх обов'язків (функцій) мають визнаватись представниками влади.

Роз'яснення з питань, що слід розуміти під виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, давались у постанові ПВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 7 жовтня 1994 р. № 12 і відтворені без суттєвих змін у п. 1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5.

Представник влади — це особа, яка постійно або тимчасово обіймає у державних органах та їх апараті посади, які надають їй право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Це так звані публічні службові особи. До представників влади, зокрема, відносяться і окремі види державних службовців, загальні засади діяльності, а також статус яких визначаються Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.

У законодавчих актах для позначення напрямів і характеру діяльності органів державної влади та управління, характеру і виду діянь, які повинні чи можуть вчинюватись працівниками чи представниками таких органів, вживається різна термінологія: «функції», «повноваження», «компетенція», «обов'язки», «права», «права та обов'язки».

У Конституції України говориться про повноваження посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 19), повноваження народних депутатів України (ч. 4 ст. 76, ч. 1, 4 ст. 78, ч. 6 ст. 79, ст. 81), повноваження Верховної Ради України (ст. 81, 82, 83, 85, 89, 90 та ст. 106), повноваження Президента України (ст. 103, ч. 1 ст. 105, ст. 106, 108, 110, 112), повноваження Кабінету Міністрів України (ст. 115, 116, 120), повноваження Конституційного Суду України (ст. 150). У ч.8 ст. 107 Конституції України говориться, що компетенція та функції Ради національної безпеки і оборони України визначаються законом. Як синонім терміна «повноваження» щодо Автономної Республіки Крим у ст. 138 Конституції України вжито термін «відання». Стосовно органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб у Конституції України вживаються терміни «функції» (ч. 6 ст. 140), «компетенція» (ч. 5 ст. 140, ч. 2 ст. 143), «повноваження» (ч. 5, 6 ст. 118, ст. 119, ч. 3 ст. 141, ч. 3, 4 ст. 143, ч. 1 ст. 144).

Термін «повноваження» у Конституції України вживається у двох значеннях: 1) як коло питань, що входять до компетенції відповідного органу (посадової особи), його права та обов'язки, його функції і 2) як проміжок часу (початковий і кінцевий), протягом якого відповідний орган (посадова особа) виконує свої функції. Зокрема, у Перехідних положеннях Конституції України визначається, до якого часу після прийняття Конституції здійснюють свої повноваження Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, органи місцевого самоврядування та їх голови, судові органи та судді; визначається строк повноважень Генерального прокурора України (ч. 2 ст. 122).

У законах, якими регулюється діяльність правоохоронних органів, також вживають різні терміни: «обов'язки», «права», «права і обов'язки», «функції», «повноваження».

У Законі від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру» визначаються завдання прокурорського нагляду (ст. 4) та функції прокуратури (ст. 5), повноваження Генерального прокурора України по керівництву органами прокуратури (ст. 15) та повноваження прокурора (ст. 20). При цьому прокурори мають право вносити подання або протести, давати приписи про усунення очевидних порушень закону, виносити постанови.

Розділ II Закону від 25 грудня 1990 р. «Про міліцію» має назву «Обов'язки і права міліції». Закон від 22 березня 2001 р. «Про розвідувальні органи України» визначає основні завдання розвідувальних органів України (ст. 4), методи і засади їх діяльності (ст. 5) та їх права (ст.9), але в ньому відсутня стаття, якою б визначались їх обов'язки. У Законі від 18 лютого 1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» визначаються обов'язки (ст. 7) та права (ст. 8) підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. У Законі від 4 грудня 1990 р. «Про державну податкову службу в Україні» визначаються функції органів державної податкової служби (ст. 8, 9, 10), права (ст. 11) та обов'язки (ст. 12) цих органів. Законом від 26 січня 1993 р. «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» визначаються функції Головного контрольно-ревізійного управління України і контрольно-ревізійних управлінь в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі (ст. 8), контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) у районах, містах і районах у містах (ст.9), права державної контрольно-ревізійної служби (ст. 10), обов’язки і відповідальність службових осіб державної контрольно-ревізійної служби (ст. 12). Розділ IV Закону від 23 червня 2005 р. «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» має назву «Права та обов'язки посадових і службових осіб органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів»[308].

Функції органів влади можна поділити на «внутрішні» та «зовнішні». Саме при виконанні «зовнішніх» функцій посадові особи таких органів є представниками влади — службовими особами. При виконанні «внутрішніх» функцій органу влади, тобто функцій по управлінню його діяльністю, посадова особа такого органу може визнаватись службовою особою (у розумінні п. 1 примітки до ст. 364), яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки.

З урахуванням визначення змісту понять «функції», «обов'язки», «повноваження», «компетенція» у законодавчих актах та етимологічного змісту названих слів, у кримінально-правовому значенні під обов'язками службової особи слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона зобов'язана вчинювати (утримуватись від вчинення) у зв’язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації (постійно чи тимчасово) чи у зв'язку з покладенням на неї обов'язку їх вчинення законом, рішенням суду, компетентним органом чи службовою особою, а під функціями службової особи — коло її повноважень (об'єм (обсяг) прав та обов'язків), які визначають її компетенцію у зв'язку з обійманням певної посади (постійно чи тимчасово) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Поняття «функції» більш широке, ніж поняття «обов'язки», останнє є частиною першого.

Виконання особою функцій представника влади законодавцем обумовлюється не лише обійманням нею певної посади у державних установах чи