Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Зазначений підхід українського законодавця до визначення поняття службової (посадової) особи за КК 1960 р., який зберігся і в КК 2001 р., на думку більшості дослідників проблем відповідальності за службові злочини, суперечить юридичній природі службових злочинів, з чим слід погодитись[298].
Більш правильним, на наш погляд, є підхід до вирішення питання відповідальності за службові зловживання законодавця Російської Федерації, якщо враховувати, що Україна після ратифікації Конвенції Ради Європи про корупцію у контексті кримінальною права та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції повинна буде передбачити кримінальну відповідальність за хабарництво у приватному секторі, про що мова йтиме при кримінально-правовій характеристиці хабарництва.
Разом з тим окремі дослідники, зокрема В.Ю. Шумакова, вважають, що підхід законодавців України, Республіки Беларусь, Естонської Республіки та Азербайджанської Республіки, які службовими визнають не лише публічних службових осіб, є більш правильним (вдалим), оскільки в усіх випадках вчинення злочину службовою особою шкода заподіюється саме інтересам державної влади, що законодавчо встановлює основи здійснення організаційно-розпорядчих функцій, у тому числі й у комерційних організаціях, а тому будь-які особи, що беруть участь у керівництві організацією від імені держави або органу місцевого самоврядування (наприклад, керівники державного або комерційного підприємства або особи, що представляють державу в акціонерному товаристві і беруть участь у керівництві цим товариством), повинні визнаватися службовими незалежно від конкретного місця роботи (комерційна організація, державний орган, установа тощо)[299].
Зміна позиції законодавця щодо визначення кола осіб, які відносяться до службових, викликала появу значних труднощів на практиці у період дії КК 1960 р. при оцінці тих чи інших діянь як службових злочинів до заміни їх назви на посадові злочини Законом від 11 липня 1995 р. та посадових злочинів, зумовлених різним розумінням (тлумаченням) практичними працівниками змісту окремих ознак службових (посадових) злочинів, що має місце і нині, оскільки Верховним Судом України позиція щодо таких питань не висловлена. Це стосується перш за все тлумачення понять «всупереч інтересам служби», «істотна шкода», «тяжкі наслідки», якщо вони не виражаються у матеріальних збитках, а також змісту зазначених у ст. 364 КК 2001 р. (ст. 165 КК 1960 р.) мотивів. Необхідно також визначити, про яку «службу» і кому йде мова у зазначених статтях. До внесення змій до ст. 164 КК 28 січня 1994 р. відповідь на це питання була більш-менш однозначною: служба державному чи громадському підприємству, установі, організації, тобто в кінцевому підсумку безпосередньо державі, оскільки інтереси держави втілювались в інтересах як її, так і громадських підприємств, установ, організацій.
Суб’єкт злочинів у сфері службової діяльності — спеціальний, ним може бути тільки службова особа. Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами:
1) функції представника влади;
2) організаційні обов'язки;
3) розпорядчі обов'язки;
4) адміністративні обов'язки;
5) господарські обов'язки.
При цьому виконання кожного з останніх чотирьох видів обов'язків окремо недостатньо для визнання особи службовою, такою вона може визнаватись при їх поєднанні: одночасно або організаційні і розпорядчі, або адміністративні і господарські.
Класифікацію службових осіб можна здійснювати, і в теорії кримінального права вона фактично здійснюється, за різними критеріями:
1) за характером (видами) виконуваних функцій чи обов'язків, тобто за функціональними правами і обов'язками;
2) за правовими підставами виконання функцій чи обов'язків;
3) за характером взаємовідносин особи із підприємством, установою, організацією, тобто фактично за правовими підставами виникнення в особи повноважень службової особи;
4) за правовим статусом особи — правовими підставами виникнення у неї чи наділення Ті повноваженнями (правами і обов'язками) представника влади, організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов'язками (функціями).
Законодавча дефініція поняття «службова особа» у п. 1 Примітки до ст. 364 КК побудована на двох критеріях: 1) зазначається характер (види) вчинюваних певною особою діянь, її компетенція (повноваження) — а) здійснення (виконання) функцій представника влади; б) виконання організаційно-розпорядчих обов'язків; в) виконання адміністративно-господарських обов’язків; 2) визначаються правові підстави виникнення в особи права чи обов'язку або наділення її ними на вчинення таких діянь — а) обіймання постійно чи тимчасово певної посади в органах влади або на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності; б) наділення особи (покладення на особу) зазначеними обов'язками спеціальним повноваженням.
П.С. Матишевський як в період дії КК 1960 р., так і за КК 2001 р. виділяє такі три категорії службових осіб: 1) особи, що постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади; 2) особи, які займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи в організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків; 3) особи, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням.
О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук називають чотири види службових осіб: 1) представник влади; 2) особи, що виконують організаційно-розпорядчі обов'язки; 3) особи, що виконують адміністративно-господарські обов'язки; 4) особи, що виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції (обов'язки) за
