Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко

Зазнав змін також підхід законодавця до найменування суб'єктів службових злочинів. До внесення змін до ст. 164 КК 1960 р. та в цілому до його гл. VІІ «Службові злочини» Законом від 11 липня 1995 р. такі особи, як і вчинювані ними злочини, іменувались службовими. Законом від 11 липня 1995 р. назва гл. VІІ КК 1960 р. була змінена на «Посадові злочини», а суб'єкти цих злочинів стали називатись посадовими особами. У КК 2001 р. законодавець повернувся до попереднього найменування: його розділ XVII Особливої частини має назву «Злочини у сфері службової діяльності», а суб'єкти цих злочинів іменуються службовими особами. У тексті КК 1960 р. російською мовою відповідні терміни не змінювались — вживались терміни «должностные преступления» та «должностное лицо».

Перехід законодавця від терміна «посадова особа» до терміна «службова особа» не викликав несприйняття такого рішення більшістю вчених.

Іншої думки щодо обґрунтованості зміни у КК терміна «посадова особа» на термін «службова особа» дотримується М.І. Мельник. Він пише: «На перший погляд, ця зміна видасться простою заміною термінології, але на практиці вона може потягнути за собою певні складнощі у застосуванні положень КК, які стосуються відповідальності осіб, що вчинили злочини з використанням своєї посади та її можливостей», оскільки чинне законодавство України вживає два терміна — «посадова особа» і «службова особа». За таких обставин виникає закономірне запитання: кримінально-правове значення термінів «посадова особа» і «службова особа» є тотожним чи вони мають різний правовий зміст? М.І. Мельник вважає, що аналіз чинного вітчизняного законодавства не дозволяє з достатньою обґрунтованістю однозначно відповісти на це запитання, а отже, породжує певні проблеми у застосуванні кримінального закону в частині відповідальності за корупційні службові злочини. На думку М.І. Мельника, якщо виходити з точності понятійного апарату, то вживання у Конституції України та деяких законах України понять «службова особа» і «посадова особа» свідчить про те, що ці поняття не є термінами-синонімами, а мають різний правовий зміст, з чим слід погодитись. Разом з тим ми не можемо погодитись з пропозицією М.І. Мельника передбачений в КК термін «службова особа» замінити на термін «посадова особа», не виключаючи при цьому вживання в окремих випадках залежно від характеру злочину поряд з поняттям «посадова особа» і поняття «службова особа». Крім того, на думку М.І. Мельника, необхідним є також поділ відповідної категорії спеціальних суб'єктів на посадових і службових осіб, а посадових осіб — на публічних і комерційних, закріплення ж у кримінальному законі лише терміна «службова особа» можна розцінити як фактичне виведення з-під кримінальної відповідальності посадових осіб[295].

З пропозицією М.І. Мельника погодитись не можна, оскільки її реалізація створить ще більші складнощі у застосуванні кримінально-правових норм, зокрема тих, у яких, на думку М.І. Мельника, доцільно вживати одночасно два терміни — «посадова особа» і «службова особа». Співвідношення цих понять за змістом ми вже розглядали, а тому обмежимося лише констатацією того, що ці поняття не співпадають повністю за змістом, але вживати їх одночасно в одній і тій же статті КК недоцільно, оскільки більшість їх ознак все ж таки однакові за змістом. Більш правильним було б уточнити визначення поняття «службова особа», яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК.

Посадові особи, які не є службовими, є працівниками певних підприємств, установ чи організацій. Якщо такі підприємства, установи чи організації є державними, то їх працівники, які не є службовими особами, можуть нести відповідальність за одержання незаконної винагороди шляхом вимагання за ст. 354 КК. Можливо є доцільним поширення дії ст. 354 КК і на окремих працівників підприємств, установ чи організацій недержавної форми власності, як це рекомендується ст. 8 Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію, Страсбург, 27 січня 1999 р., згідно з якою кожна Сторона, яка є її учасником, здійснює такі законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними для того, щоб кваліфікувати як кримінальні злочини у відповідності з її внутрішнім правом вимагання або одержання, прямо чи опосередковано, під час здійснення комерційної діяльності будь-якими особами, які керують підприємствами приватного сектора або працюють на них в тій чи іншій якості, будь-якої неправомірної переваги або обіцянки такої переваги для самої себе або будь-яких третіх осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки такої переваги за вчинення чи невчинення яких-небудь дій в порушення своїх обов'язків[296]. Аналогічна рекомендація міститься і у ст. 21 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, 31 жовтня 2003 р.[297]. При цьому доцільно диференціювати відповідальність залежно від розміру винагороди, наявності чи відсутності її вимагання, одержання її одноособово чи за попередньою змовою групою осіб тощо по аналогії з диференціацією відповідальності