Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. - П. П. Андрушко
Перша позиція поділяється більшістю українських вчених, а друга — більшістю російських вчених. Зумовлено це тим, що у ст. 364 КК України говориться про зловживання службовим становищем, а у ст. 285 КК РФ — про зловживання службовими повноваженнями.
Зокрема, А.І. Рарог пише, що розпізнавальними ознаками злочинів, передбачених главою 30 КК РФ (Злочини проти державної влади, інтересів державної служби і служби в органах місцевого самоврядування), є наступні: 1. Всі вони вчиняються у зв'язку з використанням службовими особами їх повноважень або із здійсненням службової діяльності іншими державними і муніципальними службовцями, тобто з використанням службового становище або неналежним виконанням службових обов'язків чи шляхом протидії їх здійсненню. 2. Вони вчинюються всупереч інтересам служби, тобто на шкоду інтересам нормального функціонування апарату публічної влади, державної або муніципальної служби. 3. Вони тягнуть істотне порушення прав або законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави або створюють реальну загрозу такого порушення[273].
А.В. Наумов пише, що використання службових повноважень передбачає вчинення винним дій, які формально знаходяться у його службовій компетенції[274].
А.П. Кузнецов, зазначивши, що під використанням службовою особою своїх службових повноважень слід розуміти такі дії особи, які безпосередньо витікали із її повноважень і були здійсненням прав і обов'язків, якими наділялась ця особа у зв'язку із займаною посадою, тобто складали його компетенцію, уточнює, що кримінальну відповідальність за використання службовою особою авторитету займаної посади, службових зв'язків, довірчивих відносин з іншими службовими особами і т. п., та що використання конкретних службових повноважень необхідно відрізняти від зловживання службовим становищем[275].
А.І. Рарог, звернувши увагу на те, що чинний КК РФ, на відміну від КК РФ 1960 р., характеризує злочин, передбачений його ст. 285, як використання службовою особою не службового становища, а службових повноважень, наводить позицію Судової колегії Верховного Суду РФ, яка у своїй ухвалі по конкретній справі вказала, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях службової особи складу злочину зловживання службовими повноваженнями необхідно встановити коло і характер її службових прав і обов'язків, закріплених у нормативних актах, статутах, положеннях і т. п., посилання на які обов'язково повинні міститись у всіх процесуальних документах, у яких формулюється обвинувачення особи у зловживанні службовими повноваженнями, з обов'язковою вказівкою на конкретні права і обов'язки, у зловживанні якими дана особа обвинувачується, та обґрунтування висновку про те, що обвинувачений діяв всупереч інтересам служби. Використання службовою особою свого службового становища у широкому смислі, тобто службового авторитету, службових зв'язків за рамками компетенції службової особи, зазначає А.І. Рарог, не утворює об'єктивної сторони зловживання службовими повноваженнями[276].
Як уже зазначалось, окремі склади злочинів у сфері службової діяльності законодавцем сформульовані як матеріальні, тобто обов'язковою ознакою їх об'єктивної сторони є певні наслідки — істотна шкода чи тяжкі наслідки.
При визначенні розміру шкоди, заподіяної зловживанням владою або службовим становищем, перевищенням влади або службових повноважень та службовою недбалістю (істотна, тяжкі наслідки), якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків (ст. 364, 365, 367 КК), а також розміру одержаного службовою особою хабара (невеликий, великий, особливо великий) (ст. 368 КК), розміру незаконної винагороди, одержаної шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою (ст. 354 КК), необхідно керуватися положеннями п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р.[277], який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Закон передбачає, що «якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті)». Згідно з п. 22.4 названого Закону розміри податкової соціальної пільги на 2004–2007 рр. були установлені у процентному співвідношенні до суми податкової соціальної пільги, встановленої пп. 6.1.1: у 2004 році — у розмірі 30 процентів; у 2005 році — у розмірі 50 процентів; у 2006 році — у розмірі 80 процентів; у 2007 році — у розмірі 100 процентів.
Згідно з пп. 6.1.1 п. 6.1 ст.6 названого Закону в редакції від 22 травня 2003 р. розмір податкової соціальної пільги прирівнюється до
