Науково-практичний коментар Земельного кодексу України - О. М. Мірошниченко

мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини". Аналогічні положення вміщені у ч.ч. 5, 6 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України. Правила щодо аналогії права та аналогії закону вміщені і в ст. 8 ЦК України. Таким чином, вирішуючи спір за аналогією закону і, тим більше, за аналогією права, суд зобов'язаний творити нові правила поведінки. За таких умов виникає потреба в узагальненні подібної практики, формулюванні на її основі норм у актах узагальнення судової практики. Наявність норм - одна із ознак нормативних актів.

Мають акти-узагальнення судової практики і таку ознаку нормативно-правових актів, як обов'язковість (незважаючи на те, що в чинній редакції ЗУ "Про судоустрій України" цього не передбачено). Фактична (формально не закріплена) обов'язковість постанов Пленуму Верховного Суду України, зокрема, випливає із очевидної можливості Верховного Суду скасувати або змінити рішення суду нижчого рівня, що не враховує положення постанови або суперечить їй. Держава і суспільство зацікавлені в одноманітному вирішенні спорів, забезпечення якого - це, безумовно, функція вищих спеціалізованих судів та, особливо, Верховного Суду України. Таким чином, акти-узагальнення судової практики, на наш погляд, повинні містити обов'язкові правові норми з питань, не врегульованих законодавчо - це потрібно для стабільного функціонування правової системи.

Можна вважати, що роз'яснення вищих спеціалізованих судів, акти-узагальнення судової практики Верховного Суду України набувають всіх ознак нормативно-правових актів навіть за існуючого правового поля, і на наш погляд, доцільно було б визнати об'єктивність цього процесу законодавчо, шляхом внесення відповідних змін до ЗУ "Про судоустрій України", одночасно обмеживши сферу нормативної правотворчості вищих спеціалізованих судів та Верховного Суду України виключно випадками, коли правовідносини не врегульовані законодавством України, і спір має вирішуватися за аналогією права та аналогією закону.

Цікаво, що, наприклад, у ч. 4 ст. 10 Закону Республіки Білорусь від 10.01.2000 №361-3 "Про нормативно-правові акти Республіки Білорусь" постанови Пленуму Вищого Господарського Суду Республіки Білорусь, Пленуму Верховного Суду Республіки Білорусь прямо віднесені до нормативно-правових актів.

Проблемні питання правової природи та юридичної сили актів органів судової влади не вичерпується аналізом ролі актів - узагальнень судової практики. На думку багатьох дослідників[48], можна з повною впевненістю віднести до джерел права акти правосуддя щодо вирішення конкретних спорів, якщо йдеться про визнання нормативних актів недійсними (незаконними, неконституційними) у формі скасування акту судом (з моменту набрання рішенням чинності) та його анулювання (визнання нечинним з моменту ухвалення акту, що дозволяє відновити порушені права)[49].

З одного боку, в описаних випадках описане рішення суду начебто лише усуває спірність у правовідносинах, оскільки незаконний (неконституційний) акт об'єктивно не може пород­жувати правових наслідків, не має юридичної сили. З іншого боку, у випадку скасування правотворчими органами своїх же актів, що не відповідають актам вищої юридичної сили, ні в кого не викликає сумнівів нормативно-правовий характер акту про скасування. Вихо­дячи із останнього аргументу, ми схиляємося до точки зору тих дослідників, які визнають нормативно-правовий характер судових рішень по конкретним справам, якими визнаються незаконними нормативно-правові акти або їх окремі положення.

Також на окрему увагу заслуговує юридична природа рішень Конституційного Суду України про визнання неконституційними положень законів. Наприклад, великого резонансу набуло рішення Конституційного Суду України №5-рп/2005 від 22.09.2005[50], відповідно до якого положення п. 6 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ втратили чинність як такі, що не відповідають Конституції України, "в частині зобов'язання переоформити право постійного користування земельною ділянкою ...".

Погоджуємося із висловленою у спеціальній літературі думкою, що рішення Конституційного Суду України щодо конституційності законів та інших правових актів ВРУ, Президента України, КМУ та правових актів ВР АРК не лише мають нормативний характер, є джерелом права, а і мають специфічну юридичну силу, вищу від сили законів. У свою чергу, рішення Конституційного Суду про тлумачення законів мають таку ж юридичну силу, як і закони.

Наведені вище приклади актів судової влади, включаючи рішення Конституційного Суду України, не є прецедентами у загальноприйнятому розумінні[51], і, на наш погляд, мають ознаки класичних нормативно-правових актів.

Між тим, судові акти про визнання недійсними (незаконними) або про зупинення дії тих чи інших нормативно-правових актів, а також акти Конституційного Суду України складають порівняно незначну за кількістю частину судових актів.

Заслуговує на увагу питання про те, чи може вважатися джерелом права, у т. ч. земельного, судова практика в цілому. Ми вважаємо, що слід відповісти на це питання позитивно. Право - це не "мертва" буква закону. Право є правом лише тоді, коли воно діє. Таким чином, суди творять право, наповнюючи конкретним розумінням абстрактні положення закону. Невід'ємною властивістю мови, у тому числі юридичної, є багатозначність